从公司法的规定来看，上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关，法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

上市公司业绩造假从根本上损害了社会公众的知情权及其他权益，当前，对于上市公司业绩造假等行为的规制主要通过民事追偿以及证监会的行政处罚进行规制，但在大多数场景下，相关责任人亦应承担相应的刑事责任。

一、刑事责任

1、违规披露、不披露重要信息罪

根据刑法的规定，上市公司等负有信息披露义务的主体，若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告，或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者，涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从裁判文书网等数据库中的检索信息来看，因违规披露、不纰漏重要信息构成犯罪的案例不多，仅有13起（不排除因涉及社会重大利益不公布的情形）。在中国上市公司的发展史上，广受关注的案件为顾雏军案。在该案中，公诉机关指控顾雏军的犯罪事实之一即为违规披露、不披露重要信息罪。

一审及二审法院认为，科龙电器在2000年、2001年连续亏损，被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定，若连续三年亏损，科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格，指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润，向社会提供上市公司虚假的财会报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失，据此判决顾雏军构成本罪。 

最终，顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑一年（并因其他犯罪执行有期徒刑四年）。顾雏军刑满释放后，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“（2016）最高法刑申271号”的再审决定书，本案再次重回公众视野。从刑法及相关司法解释的规定来看，本罪的构成要件如下：

（1）犯罪主体须为负有信息披露义务的公司、企业。我国法律对公司与非公司、上市公司与非上市公司的披露义务规定并不相同，未上市的公司承担较为宽松的信息披露义务。

（2）行为人须有违规披露或者不披露重要信息的行为。根据公司法、证券法的规定，上市公司应在规定时间编制并公布反应公司业绩的定期报告。此外，对某些可能给上市公司股票的市场价格产生较大影响的事件，公司亦须及时披露。

（3）违规披露或者不披露重要信息的行为严重损害股东或者其他人利益。

 除符合以上要求外，根据刑法的一般理论，违规披露或者不披露重要信息的行为须与严重损害股东或者其他人利益具有直接的因果关系。若损害后果是由于公司经营不善或者投资者的个人原因等因素造成的，则不构成本罪。在顾雏军案中，辩护人即指出，“检方认为科龙电器2002年至2004年每年年底通过压货方式进行虚假销售，导致其公开披露的年度财会报告含有虚假成分，但在案证据不足以证明造成了严重损害股东或者其他人利益的后果，对顾雏军等人的行为，应按无罪处理。”

2、出具证明文件重大失实罪

根据刑法229条之规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。另据司法解释的规定，本案的追诉标准为给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的及其他造成严重后果的情形。

在司法实践中，其它严重后果一般是指由于证明文件失实造成公司未能成立、公司停产、破产或造成国有资产流失等情形。

出具证明文件重大失实罪在经济交往活动中较为常见，从最高院推广的裁判文书网等数据库中可检索到121起生效案件。以公报案例“徐林文提供虚假财会报告、出具证明文件重大失实案”为例，法院查明：深圳中天勤会计师事务所在接受某公司委托后，在负责对公司年度财会报告进行审计过程中，未遵循中国注册会计师独立审计准则规定的程序，未实施有效的询证、认证及核查程序，未有效发现公司虚构利润等重大情形。

法院认为，深圳中天勤会计师事务所向公司出具严重失实的审计报告的行为已构成出具证明文件重大失实罪，依法应予严惩。

3、提供虚假财会报告罪

根据刑法161条的规定，本罪是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为，构成要件有二：（1）公司向股东提供的财务会计报表的内容是不真实的、不准确的，向股东隐瞒了重大事实；（2）虚假的财务报表严重损害了股东、其他投资人的利益。

在最高人民法院公报案例“隋元柏、高峰、方跃提供虚假财会报告案”中，司法机关查明：1997年至2001年间，被告人为提高企业形象，通过私刻客户印章，粘贴、复印伪造销售合同等方式虚增主营业收入，根据虚增主营业务收入后的虚假数据，制作各年度包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表等在内的虚假财务会计报告并提供给股东和社会公众。

法院认为，被告人“夸大公司业绩，向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，严重损害股东利益，其行为均已构成提供虚假财会报告罪”。

4、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

上市公司业绩造假是一个系统工程，涉及到相关发票、合同、审计报告的造假，常常伴随假章的使用。根据刑法280条第二款的规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。该罪名属于行为犯，对造成严重后果没有要求。

在案号为“（2016）浙1021刑初446号”的案件中，上市公司中捷控股集团有限公司的蔡某伪造公司及法人的印章并加盖在《连带责任保证书上》，最终被以伪造公司印章罪定罪，判处有期徒刑一年、缓刑两年。 

5、内幕交易、泄露内幕信息罪

根据刑法180条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

从法律规定来看，泄露的内容不限于真实的重大信息，也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下，如果公司有关人员提前知道了该信息，并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益，仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员，而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员，则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。

6、其他犯罪

上市公司业绩造假的原因可能是为了获取投资，维护市场利益，也有可能是其他个人原因。譬如，在公司人员侵占公司财产、挪用资金的情形中，为了抹平财务亏损，也有可能进行业绩造假。就笔者办理企业反腐类合规业务的经验来看，公司人员利用职务之便侵占、挪用公司财产的等情形颇为常见。此举可能构成职务侵占罪与挪用资金等经济类犯罪。此外，由于业绩造假是一个系统性的工程，需要数个行为主体之间的配合协作，此间的协调过程则可能产生商业贿赂类犯罪。

二、上市公司业绩造假构成犯罪的处罚范围

1、刑事责任主体范围

在上市公司业务造假构成犯罪的情形中，大多数实行单罚制，即在刑事责任上不处罚公司而仅处罚相关责任人员。以违规披露、不披露重要信息罪为例，仅对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

如何界定单位直接负责人？刑法并未作出具体的规定，而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。 

从以上规定来看，在单位犯罪中起次要作用的从犯，一般不作为犯罪处理。不过，由于对作用大小的判断相对主观，不同的办案部门可能存在不一致的看法，存在一定的辩护空间。从司法实践来看，法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大，但并非绝对；财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小，但在某些个案中可能被认定构成犯罪。 

2、刑事责任与民事责任的交叉

在民事法律关系与刑事法律产生的事实基础不同时，根据相关规定，应该按照刑事诉讼与民事诉讼程序分别处理。但在民事法律关系与刑事法律关系基于同一事实引起时，则涉及刑民交叉的问题。以上市公司业绩造假构成犯罪为例，除了行为人因犯罪承担刑事责任，还有因其犯罪行为（可评价为民事侵权）而产生的民事责任问题。

根据刑法的规定，对于被犯罪分子非法占有、处置的被害人财产，应当由司法机关予以追缴或者责令退赔。问题在于，如果通过刑事追缴与责令退赔仍无法弥补被害人的损失时，是否能够通过民事程序进行救济？司法实践中存在争议。

对此，《民事审判指导与参考》第61辑刊登的《刑事判决生效后，被害人未得到补偿部分仍可另提起民事诉讼》作出了回应。最高院认为，“应依法保障当事人的诉权。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。”由此可见，在上市公司造假情形中，行为人除了承担刑事责任，还应承担相应的民事责任。

三、上市公司业绩造假的案件处理程序 

根据证券法、公司法的规定，上市公司的业绩造假行为应由证监会立案调查。从司法实践的情况来看，大量上市公司违反信息披露义务的案件皆由证监会立案进行调查，并视调查情况决定是否适用、适用何种行政处罚。

但是，在行为人的造假行为构成犯罪的情况下，公安机关可以直接立案进行侦查。此外，根据刑事诉讼法84条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定，证监会等行政机关在发现犯罪线索时，应当将案件移送公安司法机关进行处置。未按规定移交公安机关的，则可能涉嫌玩忽职守、滥用职权等职务犯罪。另根据《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》，对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，公安机关应当接受。对属于公安机关管辖的案件，应当迅速进行调查。

另外，国家监察体制改革以后，公职人员的犯罪由监察委员会进行调查。若上市公司为国有公司或者涉案人员属于国家工作人员，则其犯罪行为应由监察委员会立案调查。

综上，在上市公司业绩造假构成犯罪的情况下，行为人极可能同时承担民事责任、行政责任与刑事责任。