明思律谈(原创文章)

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2019/08
最高法院判例:案涉合同损害上市公司及债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定(明思案例)

由广东明思律师事务所高级合伙人高艳岚律师领衔的民商律师团队代理北京某上市公司的股东A,在与北京王某的一宗涉及上市公司价值8亿元股权的委托合同(股权代持)纠纷上诉案件中,经中国最高人民法院二审后,撤销原审败诉判决并裁定发回重审。

该案原审北京市高级人民法院判决股东A名下持有的上市公司价值8亿元股权属于王某并承担巨额支付义务。一审败诉后,败诉方委托明思民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院提起二审,经最高人民法院三次公开开庭或听证后,撤销原审判决并裁定将本案发回重审,案号:(2018)最高法民终184号。

最高法院生效裁定中采纳了明思律师的多个上诉观点:1.一审原告王某根本不是案涉合同权利人;2.王某就案涉合同支付的资金大部分来源于孟某控制的公司;3.案涉合同的签订可能存在当事人多层嵌套、损害上市公司及其股东、债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定。

委托人系多部知名影视剧的制片人、编剧,全国“德艺双馨”电视剧艺术工作者,多次被评为全国“十佳电视剧制片人”,对弘扬民族文化、国家影视发展作出了杰出贡献。

本案由明思律所广州总部高级合伙人律师高艳岚主办,执行合伙人律师方先波等参与承办。


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2018/06
最高法院判例:一方未实现合同约定在先条件,相对方有权解除合同(明思案例)


       意思自治是订立合同的基本原则,当事人得自由约定。明思民商律师团队由高级合伙人谭洁律师领衔代理的一起最高人民法院案件中,就出现合同应当继续履行还是能否解除的重大争议,后经最高法院二审审判委员会讨论通过,完全支持了明思律师的观点:双方经协商的一方义务,无论是否为通常情形,或对相对方有重大利益影响,义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件,致使不能实现合同目的,相对方则有权解除合同。

一、案例来源

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷二审案——最高法院(2011)民二终字第88号二审民事判决书

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院(2015)民申字第2600号再审民事裁定书

二、案情简介

1.2005年2月,大明公司与方兴公司签订了《股权转让合同》,约定大明公司将持有的原野山庄90%的股权转让于方兴公司。

双方约定:签订合同之日起,方兴公司以香雪公司的名义办理萝岗香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证,如方兴公司在一年内办好该项目用地国有土地使用权证,在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后大明公司应当变更股权登记。

2.合同签订后,方兴公司未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。

3. 2007年9月7日,大明公司具函答复方兴公司,认为两份股权转让合同由于方兴公司未按约定履行合同义务,已经自动终止。

4.双方发生纠纷,方兴公司向山东省高院起诉,请求继续履行合同,变更股权登记,大明公司应当支付违约金。一审法院认为合同已解除,驳回了方兴公司的诉讼请求。

5.后案件经最高法院二审,再审,最高法院仍都驳回了方兴公司的请求。

三、最高法院裁判观点

最高法院二审认为,一年内是否办完香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并非股权转让的法定程序,但既然双方当事人在合同中将其约定为方兴公司的一项义务,而且是支付股权转让价款和办理股权变更登记的在先程序,则该约定便具有法律约束力,无论是否影响大明公司的利益,方兴公司都应当按照约定履行,既便该约定并非为大明公司的利益而是为第三人利益而设,亦不能成为方兴公司不履行合同义务并免于承担违约责任的根据。股权转让合同签订后,方兴公司未按约定在一年内办完土地使用权证,已违约在先,在此情形下,大明公司拒绝继续履行合同,符合合同法第六十七条的规定,并不构成违约。后方兴公司一直未能办完土地使用权证,大明公司又拒绝接受付款,合同事实上已无法继续履行,双方当事人期待通过签订和履行合同而实现的交易目的因此无法实现,根据《合同法》第九十四条第一款第(四)项的规定,当事人可以解除合同。2007年9月7日,大明公司函告方兴公司表示终止合同,属于行使了解除权,原审判决认为大明公司此函告应为解除合同的意思表示并无不当。方兴公司收到复函后,并未在三个月内提起合同解除的异议之诉,根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,方兴公司此后提起的合同解除异议之诉,人民法院不予支持。

再审中,最高法院亦认为,方兴公司负有两项合同义务,一是办理香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并支付相关费用;二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是方兴公司的一项合同义务,并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记,无论是否影响大明公司的利益,方兴公司都应当按照约定履行。方兴公司存在违约行为,且大明公司函告了方兴公司表示终止合同,属于行使了合同解除权。

四、明思评析

1.意思自治是当事人订立合同的基本原则,双方得合法地自由约定权利义务。双方协商约定的一方的义务,无论是否为通常情形,且是否对另一方有重大利益影响,义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件,致使不能实现合同目的,相对方则有权解除合同。

2.解除权分为约定解除权与法定解除权。约定解除权即约定将来发生某种情况时,享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同,而不必再与对方当事人协商。区别于当事人之间以解除合同为目的,协商一致而解除原合同的协商解除。

法定解除权是依《合同法》第九十四条规定之情形,当事人得享有直接解除合同的权利。方兴公司未能依合同约定,履行办理国有土地使用权证这一约定的在先义务,致使合同目的不能实现,大明公司有权以通知方式合理行使解除权。

3.本案中方兴公司在收到大明公司复函后已超过三个月才提起解除合同异议权之诉。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,合同当事人对合同解除有异议的,可以提起合同解除异议之诉。但应当自收到解除通知三个月内提出,否则,法院将不予支持。

五、判例延伸

当事人因对合同履行情况发生争议,在诉讼中行使合同解除权的行为不能产生解除合同的法律后果

裁判要旨:合同当事人因合同履行情况发生争议,起诉到人民法院后,对于该合同的效力及履行情况,应当由人民法院依法作出认定。主张合同已解除的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为,并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权,以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求,有违诚信原则,且与人民法院行使的审判权相冲突,故其在诉讼程序中实施的该行为不能产生解除合同的法律效力。

案件来源:四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及成都星展置业顾问有限公司等股权转让纠纷二审案——最高人民法院(2013)民二终字第54号二审民事判决书


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2018/06
最高法院判例:刑案不利笔录能否影响民事诉讼裁判(明思案例)


 在民事诉讼过程中,公安机关对关联刑事案件进行刑事侦查而形成的询问笔录能否直接在民事案件中作为证据使用,且刑案询问笔录能否影响民事诉讼裁判,由于理论与立场的不同,实践中也出现了不同的结论。

明思民商律师团队代理的一起最高人民法院案件中,就刑事案件询问笔录能否在民事案件中作为证据使用争议内容,经最高法院裁决,完全支持了明思律师的代理观点:原审中已经质证过的询问笔录在再审中不能认定为新证据,且与案件待证事实无关联性的刑案询问笔录不得作为证据在民事案件中使用。 

一、争议焦点

对于关联刑案的询问笔录如何作为民事案件中证据使用的争议内容,肯定观点认为询问笔录可以直接作为证据在民事案件中使用,理由是询问笔录属于公安机关制作的,其可信度较高,其内容是自然人对案件事实的陈诉,也符合证人证言的特征。

否定观点则认为,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,还应判断其来源是否合法,与案件待证事实是否具有关联性。我国诉讼法中均未规定询问笔录这一证据形式,故应当与其它证据相互印证后才能认定案件事实。 

二、最高法院裁判观点

上述争议问题在明思民商律师团队代理的广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院(2015)民申字第2600号再审民事裁定书中,最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点:刑案询问笔录作为证据在民事案件中使用应当与民事案件待证事实具有关联性。裁判认为:“新证据一加盖了广州市公安局档案馆印章,证明了该份询问笔录的真实性。但该份证据在原审中已经提交,二审法院组织质证,并作出认证。因此,新证据一在原审中已经质证、认证,依法不能认定为再审新证据。新证据二与方兴公司在原审中提交的广州市公安局《关于告知有关犯罪线索办理情况的复函》(穗公经(2011)245号)具有关联性,反映了中联资产评估有限公司南方分公司有关人员涉嫌出具证明文件重大失实案的办理情况。方兴公司在二审阶段提交的上述复函说明公安机关已经立案侦查,对有关人员采取了逮捕措施;新证据二说明公安机关对相关刑事案件已经办结,有关人员已经被追究刑事责任。但新证据二说明的事实不能证明大明公司不履行与方兴公司之间的股权转让合同是否构成违约以及是否应继续履行问题,与本案待证主要事实之间不具有关联性,不能证明二审判决认定基本事实或者裁判结果错误,依法不能认定为再审新证据。方兴公司以上述新证据一、二符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零五条的规定,足以推翻原判决的理由不能成立。” 

三、明思评析

1.询问笔录不得直接作为证据在案件中使用

从证据形式来看,询问笔录虽不符合民诉法证据形式,但仍可能证明事实。

《民事诉讼法》第六十三条规定:“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录”。我国民事诉讼法对证据的形式进行了列举,虽然未规定询问笔录这种形式,但是询问笔录是侦查机关在办理案件过程中为了查明案件事实而对当事人进行调查的记录,笔录上有当事人的签字和手印,与案件事实可能具有关联性,但仍待与其它证据综合判断,认定事实。

从证据的效力来看,询问笔录的证明效力较小。证明力是指证据在证明案件事实方面的说服力。在刑事侦查过程中,犯罪嫌疑人处于一种被动、弱势的地位,其陈述可能并不反映其内心的真实意思,询问笔录的形成可能还存在刑讯逼供,而且为了逃脱罪行,犯罪嫌疑人会作一些避重就轻的陈述,其陈述的真实性有待去确认。故询问笔录应直接作为证据使用。

2.提交询问笔录作为证据其来源应当具有合法性

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。刑事侦查活动是国家权力机关为查明刑事案件真相而进行的活动,应严格按法律程序进行。询问笔录作为刑事案卷内容,首先应当在刑事案件中的合法取得;其次,询问笔录要作为民事案件中证据,其取得来源也应当具有合法性。

3.询问笔录作为证据应当与案件待证事实具有关联性

任何证据都必须符合客观性、关联性、合法性要求,关联性是证据的基本属性之一。在理清案件待证事实的过程中,作为证据内容的事实必须与案件待证事实之间存在联系,证据才得适用。民事案件可能存在关联的刑事案件,但不必然代表刑案的询问笔录与民事案件中的争议焦点具有联系,询问笔录得与待证事实具有关联性,这也是证据进入诉讼的基本门槛。

综上分析,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,且只有来源合法,与案件待证事实具有关联性的询问笔录才可作为证据在民事案件中使用。 


判例延伸

      询问笔录可与其它证据相互印证,综合判定案件事实后,依照证据规则作为案件证据使用。

      裁判要旨:关于原判决对证据的采信是否违反法律规定的问题。本院认为,公安机关提供的涉案《询问笔录》已被本案二审判决作为合法证据采信,该判决并非将《询问笔录》作为孤证使用,而是结合其他证据进行综合分析判断后对相关事实予以认定,完全符合证据规则。钟运昭虽然对《讯问笔录》持有异议,但不能证明该笔录系非法取得,故对其关于二审判决采信该笔录违反证据规则的主张,本院不予支持。

      案件来源:钟运昭、刘红与钟运昭、刘红确认合同无效纠纷申请再审案——最高人民法院(2014)民申字第1593号再审民事裁定书

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2018/04
最高法院判例:监事举报公司高管是否构成合同阻却的违约因素(明思案例)

原创:明思民商律师团队

    当公司高管在签订商业合同进行交易的过程中,公司监事发现高管涉嫌违法犯罪而举报,合同最终因高管涉犯罪问题而解除或不能继续履行时,监事举报的行为是否构成合同阻却的违约因素?因理解和立场的偏差,实践中出现了不同的声音。

      明思民商律师团队近日收到最高人民法院(2017)最高法民再315号裁决该裁决完全采纳了明思民商律师团队的代理观点对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务,而作为公司监事,更具有履行维护公司利益的职责。故监事举报不构成阻却合同履行的违约因素。

一、案件争议焦点

公司高管及其利益方认为公司监事(交易相对人的配偶)的举报行为促成了高管的违约,是合同阻却的唯一违约因素,合同解除或不能继续履行与高管无关。因此,交易相对人才是违约责任方。

      而合同的其他签约方(交易相对人)则认为,监事具有监督职能,举报是公民的义务,更是监事的职责,且举报的前提是高管已经涉嫌违法犯罪,故监事举报行为不构成合同阻却的因素,公司高管违法犯罪的行为才是真正的违约行为,高管才是唯一的违约方。

二、最高法院裁判观点

上述争议在明思民商律师团队代理的一宗案件中,最高法院近日做出了终审裁判——最高法院(2017)最高法民再315号案最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点:“高管涉嫌经济犯罪并被逮捕,其明显违反合同约定,是造成合同项下整个交易无法继续履行并导致最终解除的直接原因。因此,高管构成违约。此外,在合同签订之前和订立之后,监事多次向公安机关举报高管涉嫌经济犯罪的事实,公安机关由此进行立案侦查。可见,监事的举报行为是高管被刑事侦查的诱发原因。但高管构成刑事犯罪,属客观存在的事实,且对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务,而作为公司监事,更具有履行维护公司利益的职责。因此,监事的举报行为不能视为合同阻却的违约因素”。

三、明思评析

最高法院的判决体现了司法裁判在公民民事活动中的价值导向作用,传递了一种价值取向,即监事举报高管涉嫌违法的行为、公民对违法犯罪进行举报的行为应当得到鼓励,有助于推动公司监事甚至广大公民敢于监督、敢于对涉嫌违法犯罪分子进行举报。该价值取向符合我国宪法、公司法、刑事诉讼法的精神和明文规定,对社会发展、公司治理具有非常积极的引导作用,充分体现了我国司法传递的温度和力度。

“法安天下,德润人心。”在社会转型背景下,人们的价值取向趋于多元化,当监事依法履职进行举报这一义举时,却被违法犯罪分子颠倒黑白诬为“圈套”、“恶意促成违约”,甚至要求监事承担责任。“举报”在这些人口中不是被鼓励的行为,反而成为“道德污点”、应当承担“举报成本”。最高法院的判决恰如一块风向标,决定了社会评判的走向和价值观念的引导。司法为监事合法履职的行为撑腰,判决书中明确认定公民有举报义务、监事举报属于履职行为,旗帜鲜明地传递了最高法院守护社会公平正义、鼓励公司依法治理、公司监事依法履职的价值导向。

明思民商律师团队强调,在现代公司的组织结构中,监事被赋予了监督权,这既是各种民事法律确定的机制,更是公司管理制度本身的要求。监事行使监督权而做出的举报、质询、检查公司财务、提出罢免建议、外聘会计师事务所审计、代表公司提起诉讼等行为,都不是公司管理者对外违约的借口,而是法律赋予监事的权力,更是监事应当履行的维护公司利益的职责。

判例延伸

司法裁判应让维护法律和公共利益的行为受到鼓励,让见义勇为者敢为,以公正裁判树立行为规则,引领社会风尚。

朱振彪追赶交通肇事逃逸者案”:见义勇为行为,主观上无过错,客观上不具备违法性。

2017年1月9日,朱振彪路过一起交通肇事现场,其在追赶肇事逃逸者过程中,肇事逃逸者翻越铁路护栏被火车撞击身亡。其家属诉至法院要求朱振彪承担侵权责任。

法院认为,朱振彪作为普通公民,挺身而出,制止正在发生的违法犯罪行为,属于见义勇为,应予支持和鼓励,其行为不具有违法性,不承担侵权责任。

医生电梯内劝阻吸烟案”:电梯内劝阻吸烟合法正当,是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为,劝阻人对被劝阻人猝死不承担任何责任。

2017年5月,医生杨帆在电梯内劝阻老人后,老人因情绪激动猝死,其家属诉至法院要求杨帆承担侵权责任。一审法院根据公平原则酌定杨帆向死者家属补偿15000元。

        然而,二审法院认为:杨帆对段小立在电梯内吸烟予以劝阻合法正当,是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为,一审判决判令杨帆分担损失,让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任,将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性,既是对社会公共利益的损害,也与民法的立法宗旨相悖,不利于促进社会文明,不利于引导公众共同创造良好的公共环境。因此,二审法院纠正一审错误判决,改判杨帆不承担任何责任。

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2018/04
最高法院判例:约定税费由一方承担时,相对方能否预留税款?(明思案例)

交易各方约定税费由一方承担,即俗称的“包税条款”,相对方支付相应款项时能否预留税款?最高法院在(2011)民二终字第105号案中完全采纳了明思税商律师团队的代理观点:包税条款在未违反《合同法》第五十二条规定及税收征管相关规定的情形下应认定有效,但约定的预留税款如未实际发生,则预留税款的主张不应得到支持。

一、存在争议

“包税”及预留税款的约定,在理论界、司法实务中存在两种观点。

第一种观点认为,税收相关规定虽对于税种、税率、税额、纳税义务人等课税要素皆有强制性规定,但上述约定并不改变纳税人等课税要素,仅改变负税人,未违反法律强制性规定,在包税条款有效的情形下,预留税款亦属意思自治,当属有效。

另一种观点认为,我国税收征管法律法规对税费负担已有明确规定,该约定实际上涉嫌规避税收征管相关规定,且税费未实际产生的情形下,税费金额难以确定,对其效力一般不作认定,预留税款的请求可在实际发生后另诉主张。

二、典型案例

最高人民法院(2011)民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

(一)2007年8月16日,转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权(含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益)转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权,剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

(二)各方约定,颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权(与政府签订土地使用权出让合同)后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费(包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等)后的余额一次性支付给诚通公司,诚通公司同步提供相应额度的有效合法发票。

(三)在合同履行过程中,双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉,要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日,颐和集团公司反诉,要求诚通公司向颐各集团支付各项税费等合计1299.647795万元。

三、裁判要旨

最高人民法院:就颐和集团公司要求诚通公司向其支付各项税费等合计1299.647795万元的诉请,原审判决驳回了其该项请求。二审中,颐和集团公司主张其代诚通公司垫付的款项主要包括向炭步镇政府支付411亩土地补偿款4044518.71元、为诚通公司员工报销费用114606.87元、发票保证金4260759.11元、预留所得税款2355815元等根据《框架合同》相关约定,颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费(包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等)后的余额一次性支付给诚通公司。

依据上述约定,颐和集团公司所主张的其为办理411亩土地的相关手续而垫付的款项,如411亩土地补偿款、税费等,应当在东湛公司取得411亩土地使用权后双方再进行抵扣结清。鉴于目前该案合同尚处于履行阶段,东湛公司仍未取得411亩土地的使用权,故颐和集团公司主张其在该案争议款项中抵扣其为办理411亩土地的相关手续而垫付的资金依据不足,最高法院不予支持。

四、明思评析

明思税商律师团队认为,诉争411亩土地使用权并未实际变更至项目公司名下,相关税费并未实际产生,股权受让方颐和集团公司要求股权转让方支付代垫税费款项,实质是预留税费的请求。最高法院认为合同尚在履行阶段,其虽并未评价该约定之效力,但认为双方可在合同履行后自行抵扣结清,即在本案中对其主张不予支持,合同履行后,税费承担的约定双方可自愿履行。

从最高法院的态度上看,其未否定“包税条款”效力,在同类案例中,甚至倾向于承认“包税条款”效力,如(2007)民一终字第62号案(《最高人民法院公报》2008年第3期公报案例),其认为税款转嫁约定不违反税法关于税种、税率、税额、纳税义务人方面的强制性规定,相关约定合法有效。上述案例虽非指导性案例,在其他个案中,其并非强制参照适用,但司法实务中确实存在越来越多法院采纳上述观点并据以裁判。

至于合同仍未履行完毕的情况下,约定一方承担税费并由相对方预留税款的主张,法院普遍未予支持。明思税商律师团队认为,除非有规范性文件明文规定,否则预留税款不具备正当性,现分析探讨如下:

第一,从税收法定原则分析,预留税款于法无据。就公法层面而言,合同未履行,则未发生应税行为、应税所得,无应税行为、应税所得则无课税。合同中约定预留税款,并非基于实际发生的应税行为、应税所得而确定,即相当于从私法上预设应税所得(包括税率、税基等)等课税要素,既无事实依据,亦不符合税收法定原则。然而,我国税收法律法规中是否有预留税款的例外规定?有,即跨境融资中来源地国对来源地的利息预提税等。

第二,从税法责任分配上分析,“包税条款”(此处指改变实际负税主体的情形)中预留税款并不公平。税法的价值目标之一是实现课税公平,在合同中约定预留税款,往往并非出于交易双方自愿协商的结果,而是出于特定交易领域中交易主体博弈的惯例安排,地位弱势一方往往需要承担非法定税费,“包税条款”导致“有所得而不纳税”“无所得却纳税”或“增值多少纳税”“增值少多纳税”,显属不公,亦不正当。因此,在此类合同基础上,进一步支持预留税款的主张更显不公。

综上所述,未改变纳税主体的“包税条款”,无论其是否改变实际负税主体,只要合同未实际履行完毕,预留税款的主张皆不具备正当性,不应得到支持。

判例延伸

最高人民法院(2014)民一终字第9号案:合同约定由一方承担的税费虽已实际发生,但合同仍在履行期间、清结条件未成就的情形下,就抵扣税费的主张不予支持,但各方可在将来履行完毕后另行计算扣除。

2007年4月15日,北京明宇公司、天择共一公司作为股权转让方、青岛德辉公司作为股权受让方,签订《股权转让协议书》约定:转让方分别将其持有的青岛明宇公司60%、40%的股权转让给青岛德辉公司及其指定第三方。

其中,青岛明宇公司是海泊河16#地块与17#地块的(下称“诉争宗地”)受让主体,约定土地面积为13500平方米、建筑面积为67500平方米。合同标的额总价款按该项目地上规划总建筑面积2650元/㎡计算,暂定为17880万元。如规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积不足67500平方米,则转让方与受让方均同意按最终批准的地上实际总建筑面积为准相应调整计算标的款总额。如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米,按约定固定单价计算的超出67500平方米部分的面积标的款,在扣除受让方(或青岛明宇公司)向土地主管部门补缴的土地出让金和契税之后,转让方和受让方按照5:5的比例进行收益分成。

各方同时约定,青岛明宇公司取得《国有土地使用证》时所应缴纳的契税等全部税费均由转让方承担。规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积为75578.99平方米。青岛德辉公司基于上述约定,依法缴纳了土地出让金和契税。

后各方因补缴相关土地出让金及缴纳契税等问题产生争议。受让方青岛德辉公司诉称上述税费应从其应付款项中予以扣除。

最高法院:双方已约定,如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米,则按照协议约定的固定单价计算超出67500平方米部分的面积标的款,在扣除补缴的土地出让金和契税之后,转让方和受让方按照5:5的比例进行收益分成。经审理查明,在涉案项目地上建筑总面积为75578.99平方米,超过双方《股权转让协议书》约定面积的情形下,一审判决从简化案件处理的角度出发,将青岛明宇公司依据《土地出让合同》及《变更协议》所缴纳的土地出让金及契税视为系因讼争地块提高容积率、增加地上建筑面积等超出67500平方米部分所应补缴的土地出让金及契税,并释明该部分款税可在将来各方进行收益分成时再行计算扣除的处理,具有合同依据,亦为当事人预留了另诉途径,应予维持。

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2018/03
最高法院判例:约定出让方应以发票充高项目公司成本交付受让方之效力分析(明思案例)
原创:明思税商律师团队
        股权转让交易中,买方往往在合同中约定卖方需交付特定票面金额之合法发票,以充高项目成本,即以较低之价款受让成本虚高之标的,尤其在房地产项目股权转让中更为明显。上述约定在司法实践中之效力如何?从明思税商律师团队律师经办此类案件的实务经验判断:司法实践中,此类约定往往因违反涉税法律法规的强制性规定而无效,属于《合同法》第52条规定的无效情形之一。

一、存在争议及误区

理论界及司法实践中,针对交付特定票面金额的合同约定,存在两种观点。一种观点认为,该约定出于交易各方自愿协商意思表示一致,只要双方无串通共谋调节双方税负的目的,该约定合法有效力。另一种观点认为,该约定虽出于各方自愿协商意思表示一致,但实际上是人为增加房地产项目进项税额,意味着销项税额与进项税额的差额减少,即增值税额减少,因此,国家存在税收流失,该条款以逃避税款为目的,应属无效。

针对上述第一种观点,存在一个认识误区,即认为交付特定票面金额的约定,只要纳税义务人已经实际支付了税款,应否交付发票已不涉及到税收征管法律关系,应属私法调整范围。

二、典型案例

最高人民法院(2011)民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司明思税商律师团队代理、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

(一)2007年8月16日,转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权(含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益)转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权,剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

(二)各方约定,转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后,拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元,扣除东湛公司现有发票额7755万元(以各方交接确认数额为准)后,诚通公司补充发票额(含411亩土地后续支付所获取发票)17727万元,禾盛公司、万正公司补充发票额7318万元。发票的类型为土地成本类、工程成本类、设计咨询类。

(三)在合同履行过程中,双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉,要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日,颐和集团公司反诉,要求诚通公司向其提供票面金额为人民币2546.503412万元的合法发票,支付未提供期间的违约金5103004元(按未开发票金额每日万分之四计算至2009年4月23日)及至提供之日止的违约金等。

三、裁判要旨

广东省高级人民法院:关于诚通公司应否向颐和集团公司提供等额发票的问题。根据《发票管理办法》第22条规定,开具发票应当按照规定的时限、顺序,逐栏、全部联次一次性如实开具,并加盖单位财务印章或者发票专用章,任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。上述条款表明,在合同签订及纠纷发生当时,国家通过部门规章后来上升为行政法规等规范形式明令禁止虚开发票行为。诉争合同下的交易为股权转让,但是双方当事人约定由转让方诚通公司交付土地成本类(含相关税费)、工程成本类、设计咨询类的发票,明显违反了上述法律规范,故颐和集团公司要求诚通公司提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票的请求难以得到法院的支持。

最高人民法院:颐和集团不服广东省高院判决,上诉至最高院。颐和集团上诉认为,一审判决未对颐和集团公司提出的反诉请求(尤其第二项关于诚通公司支付应由其承担的税费、费用的反诉请求)进行审理便作出判决,属于遗漏诉讼请求。最高院在二审驳回了颐和集团该项上诉,虽并未对广东省高院有关发票交付的判项作出评价或改判,但表明其至少对广东省高院的处理结果不持反对态度。

四、相关法律法规

(一)《税收征收管理法实施细则(2016修订)》第三条:“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效,税务机关不得执行,并应当向上级税务机关报告。

纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的,一律无效。”

(二)《发票管理办法(2010修订)》第二十二条:“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,并加盖发票专用章。
  任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:
  (一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
  (二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
  (三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”

(三)《发票管理办法(2010修订)》第二十四条:“任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票,不得有下列行为:
  (一)转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品;

……”

五、明思评析

上述案件中,颐和集团公司要求诚通公司给付2546.503412万元合法发票的约定,是否存在违反《发票管理办法》第22条及其他相关规定的情形及其效力问题应从三个维度分析。

(一)交付特定票面金额合法发票之约定是否属于虚开发票的约定?

首先,就本案而言,从合同签订阶段约定的“转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后,拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元,诚通公司补充发票额(含411亩土地后续支付所获取发票)17727万元”,及至颐和集团公司反诉时提出的给付2546.503412万元合法发票,并非以实际发生为事实依据,而是以合同约定为依据,合同签订阶段即已确定“应保证”、“发票金额不少于”、“补充发票额”,发票并未据实开具。

其次,给付2546.503412万元合法发票实际上主要指411亩土地后续支付所获取的发票,而411亩土地使用权并未实际变更至东湛公司名下,不存在现实交易的事实。

最后,股权交易中约定卖方提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票,开票要求与交易性质不符。

因此,本案中,交付特定票面金额合法发票之约定属虚开发票,根据《发票管理办法》第22条规定,不应被支持。

(二)发票可否作为合同转让之标的之一?

《发票管理办法(2010修订)》第二十四条规定,任何单位和个人不得转让发票,即发票不得作为合同转让之标的。

本案中,买方实际上已经将发票交付作为合同定价的要素之一,即将交付特定票面金额的发票作为交付标的之一,该约定实际上已经违反法律的强制性规定,属于无效条款。

明思税商律师团队提示:如所约定需交付的发票为合同支付对价相对应的真实、合法发票,则该约定实际上是收款方的合同附随义务,属于正常交易。

(三)该约定是否导致计税基数被人为降低,并导致国家税收流收?

      以充高项目交易成本的方式交付受让方,涉嫌通过故意降低计税基数的方式逃避税款,实际违反了税法强制性规定,该约定无效。

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2018/03
管辖权异议能否申请再审——最高法院之不同裁判规则(明思案例)

 申请再审作为民事权利救济的途径之一,民事诉讼法及解释对于再审事由都有规定。但是,民事诉讼中管辖权异议的裁定能否申请再审,由于立法的变化及法律本身理解的偏差,在实践中分歧一直较大。一种观点认为该类裁定可以申请再审,另一种观点认为该类裁定不可申请再审。笔者就此选取最高法院判例予以对比分析。

       一、裁判规则之一——肯定态度裁判观点2012年民事诉讼法修改后,当事人就管辖权异议的裁定仍可依照民事诉讼法第二百条的有关规定申请再审。

最高法院观点“修改后的民事诉讼法第二百条删除了原一百七十九条第一款第(七)项关于‘违反法律规定,管辖错误’的申请再审事由,这是由于‘管辖错误’或者是因为事实认定错误,或者是因为法律适用错误等,而这些情形已经为该条其他项目的申请再审事由所涵盖,故没有必要单列‘管辖错误’这一申请再审事由。因此,民事诉讼法修改后,当事人就管辖权异议的裁定仍可依照民事诉讼法第二百条的有关规定申请再审。”

案例来源再审申请人金龙精密铜管集团股份有限公司与被申请人江西耐乐铜业有限公司商业诋毁纠纷管辖权异议申请再审案——最高法院(2013)民提字第78号民事裁定书。

        二、裁判规则之二——否定态度裁判观点:管辖权异议的裁定不再可以申请再审。 

最高法院观点“《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第一百七十九条规定,当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:……(七)违反法律规定,管辖错误的。但根据2012年8月31日《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,“违反法律规定,管辖错误的”不再成为人民法院应当再审的情形。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十一条规定,当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审。可见,管辖权异议的裁定不再可以申请再审。”

案例来源岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审案——最高法院(2015)民申字第120号再审民事裁定书。

三、明思观点

从上述判例可以看出,最高法院对于管辖权异议的裁定能否申请再审亦有不同裁判规则。主要在于2012年修订民诉法时,第二百条再审的事由中,删除了“违反法律规定,管辖错误的”这一项,对于管辖权异议的裁定能否申请再审有了不同的理解。

1.认为管辖权异议仍能申请再审的理由在于,即使2012年修订民诉法时删除该项,从文义解释角度理解,为避免循环论证,应当认为该管辖权异议的裁定符合“原判决、裁定适用法律确有错误的”的情形,而不是符合“违反法律规定,管辖错误的”情形,因此,删除该项仅是出于立法体系协调的考量。

2.认为管辖权异议不能申请再审的理由在于,2012年修订民诉法删除了“违反法律规定,管辖错误的”这一项,同时2015年新民诉法解释第三百八十一条对于可以再审的裁定,将不予受理、驳回起诉裁定作有限列举,实际上就是对其他裁定作了排除。

3.笔者更赞同第二种观点,即管辖权异议的裁定不能申请再审。除前述持否定观点的理由外,首先,就司法效率而言,允许管辖权异议裁定被再审的最大弊端在于严重影响案件实体审理,降低司法效率,甚至成为恶意拖延诉讼的手段。其次,就制度本身价值而言,如案件存有实体错误,当事人可通过实体判决申请再审进行救济;如未造成实体错误,则证明管辖权问题并未影响当事人权益,其实无变更管辖权之必要。且2015年新民诉法解释出台后,大多判例都持否定态度。

值得注意的是,2015年新民诉法解释出台后,最高人民法院对于管辖权异议的裁定能否申请再审仍然有不同的理解,有判决对能否申请再审亦持肯定态度,例如最高法院(2015)民提字第165号审判监督民事裁定书。

笔者认为管辖权异议的裁定虽不能申请再审,但仍有其它途径可以进行救济。明思律师团队曾代理过一起案件,最高法院以(2009)民立他字第95号函指定案件由山东省高院管辖。广东省高院遂作出(2010)粤高法审监民再字第21号再审民事裁定书,撤销了广东省高院的(2009)粤高法立民终字第342号民事裁定及广州市中院的(2009)穗中法民二初字第79号-1民事裁定。即最高法院以函件的形式,指定其它法院管辖,实际达到申请再审的效果,当事人也实现了权利的救济。

       判例延伸

裁判规则:可依据中外合资经营企业合资合同约定的仲裁管辖条款申请再审,约定的仲裁条款仅约束股东之间履行合资合同而产生的争议。

最高法院观点:“仲裁管辖权的基础是双方当事人的意思自治,争议提交仲裁解决须有当事人一致的仲裁愿意,这主要体现在当事人之间经协商一致签订仲裁协议(仲裁条款),仲裁协议(仲裁条款)的核心是当事人愿意将争议提交仲裁的意思表示。本案所涉合资合同仲裁条款的当事人为中外合资经营企业的股东,仲裁事项是股东之间因履行合资合同而产生的争议,不包括股东和公司之间的公司决议效力纠纷。本案镁制品公司并非合资合同仲裁条款的当事人,华盈公司以其为被告,不应受该仲裁条款的约束,华盈公司的再审请求成立,本案纠纷应由辽宁省大连市中级人民法院管辖。二审裁定认定公司决议效力纠纷应受合资合同中仲裁条款的约束缺乏事实和法律依据,应予撤销;一审裁定正确,应予维持。”

案例来源:美国华盈有限公司、海城智胜镁制品有限公司公司决议纠纷申请再审案——(2017)最高法民再76号再审民事裁定书。

06
2022/07
明思案例:明思律师代理知名大厂打击网络灰黑产业获全额判赔
  天河区人民法院的(2020)粤0106民初36378号民事判决书近日生效,根据生效判决,广州某软件公司因针对某知名互联网科技公司实施不正当竞争和著作权侵权行为,需承担侵权法律责任,赔偿经济损失1700万元。该案由明思律所管理合伙人任琳律师领衔的知产文娱团队经办,诉请的经济损失赔偿获得法院全额支持。

  被告广州某软件公司将其开发和运营的软件预装在特制手机上,通过与管理后台的捆绑连接,实现在后台上查看手机上登录某平台的账号信息、好友列表、聊天记录等信息,并在后台下发指令控制手机进行平台的多项功能操作,为购买软件服务的用户在其提供的后台开展商业营销、商业管理活动提供帮助,并借此获得利益。

  明思知产团队在接受委托后,对这一新型不正当竞争行为的构成进行了详尽的分析,在充分搜集整理证据的基础上制定了诉讼方案。经过共同努力,最终协助委托人获得胜诉裁判,生效判决支持了委托人要求停止不正当竞争和著作权侵权行为、赔礼道歉的诉讼请求,更是全额支持了1700万元经济损失的赔偿请求。

  本案涉及数据抓取行为非法性的认定,有效保护了平台的合法数据权益,对未经许可利用他人数据营利的网络灰黑产业进行了有效打击,为类似案件提供了借鉴。本案由明思律所广州总部管理合伙人任琳律师主办,团队成员参与承办。

  明思律所是广东知识产权协会副会长单位,明思知产文娱团队在知产领域除代理传统的知识产权案件之外,还擅长涉互联网、涉游戏、涉短视频的新型案件,取得了大量胜诉结果。
08
2021/01
明思案例:明思律师代理复杂涉外融资租赁纠纷,二审改判为当事人挽回巨额损失
  广东明思律师事务所于近期收到广州市中级人民法院作出的(2020)粤01民终25930号民事判决书,该终审判决对一审判决进行了改判,支持了我所当事人的全部诉讼请求(诉讼标的额两千余万元)。本案是明思律师代理的民事诉讼案件中的典型一例,也是明思律师在开展专业化分类型模式下的重大收获。
一、基本案情
  2015年11月20日,委托人(或称Q公司)系某国有融资租赁公司,其作为购买人、出租人与作为出售人、承租人的J公司达成《售后回租租赁合同》。同日,委托人与Z公司签订《购买合同》,并约定该合同以《售后回租租赁合同》为前提,购买生效条件之一为“承租方逾期支付租金超过30日”。后J公司因资金链断裂,未按期还款,《购买合同》约定的条件成就。委托人向广州市某区人民法院提起诉讼,主张J公司支付租金及违约金,Z公司承担《购买合同》项下的回购义务。
原审法院认为《购买合同》为非典型担保合同。根据《公司法》第十六条第一款规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或股东会、股东大会决议。由于Z公司在签订《购买合同》时无相关决议,且委托人未尽到审查义务,因而Z公司不承担担保责任。委托人不服一审判决,向广州市中级人民法院提起上诉。
二、本案争议焦点及判决结果
  明思律师团队在二审中,经过认真、细致的分析,根据累积多年的专业知识和丰富的诉讼经验,成功扭转了判决结果。
  广州市中级人民法院经过审理,将争议焦点总结为:Z公司是否需要对涉案债务承担责任。该院终审判决认为:本案中,案涉设备系由Z公司实际生产并实际交付给J公司,Q公司提供融资,J公司承租案涉设备并支付租金,Z公司需承担回购义务,三方之间签订的一系列合同即构成一个完整的融资租赁合同。Z公司依据本案《购买合同》履行的回购义务系履行融资租赁合同项下的回购义务,并非履行担保义务,Z公司应与J公司对案涉债务共同承担清偿责任。据此,二审法院完全支持了Q公司的诉讼请求。
  同时,在明思律师代理的关联案件中(诉讼标的额六千余万元),S公司(Q公司的关联公司)的诉讼请求也获得一审、二审法院的完全支持。至此,我所在本系列案大获全胜,我所代理律师的专业能力亦受到当事人的高度赞扬。
  本系列案件由广东明思律师事务所执行合伙人、佛山分所负责人方先波律师主办,青年律师黄江涛及其他律师助理参与承办。明思调查综合团队、涉外律师团队对本案亦有支持。
三、主办律师简介
  方先波律师,明思律师事务所副主任,执行合伙人。二十五年从事金融、法律工作的经验,具有较高的法学理论素养和丰富的办案经验,连续担任过近百家企业、机关单位的常年法律顾问。擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权纠纷案件,成功代理多起最高法院再审案件和疑难敏感案件。
  黄江涛律师,毕业于湖南大学法学院,法学学士、经济法学硕士,拥有律师执业资格、证券从业资格、基金从业资格,曾供职广州某国企、某央企券商及某香港上市公司,在金融类(证券类、股权投资类、不良资产类等)法律事务领域有较为扎实的理论功底和丰富的办案经验。
18
2020/12
明思案例:明思律师代理银行获高院终审全胜,驳回18名原告巨额股东代表诉讼请求
  广东明思律师事务所于近期收到广东省高级人民法院作出的(2020)粤民终2253号民事判决书,该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:明思律师代理的Z银行与18名原告持股的X科技公司之间签署的4亿元《最高额质押合同》合法有效,银行已尽必要注意义务、不存在恶意,判决驳回原告的全部上诉请求。
一、案情简介
  2017年11月,18名原告持股的X科技公司(担保人)召开股东会,决议同意X科技公司为其关联的H项目公司(借款人)向Z银行申请4亿元授信额度提供保证金担保。2017年12月,Z银行与X科技公司签订7份《最高额质押合同》,总额4亿元,X科技公司将4亿元保证金转入其在Z银行开设的账户中。
  2018年9月,X科技公司召开股东会,决议确认X科技公司知晓H项目公司向Z银行申请的4亿元授信额度期限在原有期限上的基础上延长1年,X科技公司同意继续为该授信额度提供保证金担保。
  本案18名原告认为X科技公司的两次股东会决议中有部分公章系伪造,X科技公司实际控制人与Z银行恶意串通制造《最高额质押合同》,以合法形式掩盖转移、侵占X科技公司资金的非法目的,遂以X科技公司股东身份向广州市中级人民法院提起本案股东代表之诉,请求确认《最高额质押合同》及其主合同《授信协议》无效。
  明思律师代理Z银行取得一审胜诉判决,广州中院驳回了18名原告的全部诉讼请求。其中10名原告不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。
二、争议焦点及明思观点
  本案的争议焦点为:委托人Z银行与X科技公司之间的《最高额质押合同》及与H项目公司之间的《授信协议》是否无效。
  明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,代表委托人提出两点核心答辩意见:
  第一,H项目公司的股东及法定代表人是X科技公司的员工,两公司之间具有关联关系。X科技公司为H项目公司提供质押担保时提交了股东会决议,两次股东会决议的同意人数、签字人员均符合X科技公司的章程及《公司法》第十六条规定。Z银行对合同签订流程的审查已尽必要的注意义务。是否存在个别股东公章伪造等问题,不影响Z银行签订争议合同时善意的认定。
  第二,原告方提交的多份证据材料均不能证明Z银行在签订争议合同时存在恶意,只能反映X科技公司原实际控制人涉嫌挪用资金,不能证明Z银行与X科技公司串通或参与。
  综上,《最高额质押合同》与《授信协议》均为各方自愿签订,系各方真实意思表示,未违反法律、行政法规强制性规定,应为合法有效。
三、广东省高院裁判结果
  广东省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,驳回了原告的全部上诉请求、维持中级人民法院的一审判决。
  本案由广东明思律师事务所总部青年律师陈立成、张灵聪律师主办,主任律师方昀(民商法学博士)等参与承办指导。明思调查综合团队对本案亦有支持。


  明思金融、涉外、民商及调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:
  •成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复
  •成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜
  •成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入
  •成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例
  •成功代理最高法院(2018)最高法民终184号案,该案系多层嵌套的上市公司股权代持纠纷案件,在一审完败的情况下,明思律师接受二审委托,并为当事人挽回损失超8亿元
  •成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案、(2019)最高法民辖终248号、(2019)最高法民辖终518号等均获得全胜。
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2022/04
明思刑辩团队经办案件获无罪判决
  近日,由广东明思律师事务所张雨佳律师团队经办的“高某某涉嫌非法采矿案”获无罪判决:四川省夹江县人民法院作出(2020)川1126刑初157号一审判决书,认定被告人高某某无罪。目前,本案已过抗诉期限,检察机关未提起抗诉,被告人亦未提起上诉,本案一审判决已经生效。
一、基本案情
  2010年10月份,姜某某、高某某商议开采砂石。同年12月26日,经姜某某出面申请,并按照水务局的要求缴纳了10万元砂石资源费和2万元河道整复保证金,水务局向其颁发了《四川省河道采砂许可证》,批准姜某某在甲乡乙村采砂,采砂有效期限自2010年12月28日至2011年5月30日,釆挖总量1万立方米。
  2011年3月起,姜某某、高某某组织机械和人员在甲乡乙村超量开采砂石10万立方米,超过采矿许可证上登记的量达9万立方米。上述开采出的砂石,除了销售和使用的部分,余下的被二人先后堆放于夹江县甲乡乙村。
  2020年9月30日,四川省夹江县人民检察院指控高某某超越河道采砂许可证规定的开采时间、范围和方量擅自开采砂石,情节特别严重,其行为已构成非法采矿罪。由于本案的疑难与复杂性,夹江县人民法院受理本案后向最高人民法院申请延长案件审理期限,经最高人民批准,本案延长审理期限三个月。
二、辩护思路
  本案涉嫌的罪名为非法采矿罪:1.从实体上看,涉及到新旧司法解释如何适用的问题,即如何理解刑法的“从旧兼从轻”原则。2.从程序上看,本案为行政执法引发的社会案件,历经行政处罚、行政诉讼、刑事立案、作出不起诉决定后提出公诉、法院判决无罪后生效等环节,诉讼程序较为冗长、涉及相关方较多。由于本案实体与程序问题上的复杂性,导致了本案充满争议,须谨慎对待。
  辩护人接受委托后,相关部门通过多种途径与家属取得联络,并先后提出本案只要被告人认罪即可“判决缓刑”、“定罪免刑”等处置方案。
  对于相关部门提出的此类方案,家属陷入了两难境地:1.如果选择认罪认罚,虽然极有可能判处缓刑或者免予刑事处罚,但会留下案底,影响被告人及其家庭成员的社会声誉和部分权利(参军、报考公务员等);2.如果坚持不认罪,虽然有可能判决无罪,但如果无罪辩护失败则可能判处实刑。
  考虑到此种不确定性,家属多次询问了辩护人的意见。辩护人考虑到辩护策略的选定将在一定程度上决定本案的走向,不敢轻言,多次召集律所刑事部门的部分律师对本案进行研究、讨论,在告知风险的前提下建议家属坚持无罪辩护,并向法院提交了相关的书面法律意见和参考案例。最终,法院部分采纳了辩护人的意见,本案判决无罪。
三、案件启示
  本案涉及刑事司法实践中的诸多问题,值得研究与分析,下举几例:
  1.选择无罪辩护还是罪轻辩护?
  根据“罪刑法定”、“存疑有利于被告”等刑事司法理念,判决一个人有罪必须达到证据确实充分的程度。然而,在司法实践中,由于证据认定的主观性(每个人对证据是否确实充分可能存在不同理解)及立法技术的有限性等问题,常常使案件的走向处于一种不确定的状态中。在这种情况下,选择认罪认罚以争取相对确定的较轻的刑罚和选择不认罪以争取无罪判决,都是值得尝试的辩护方向。
  此时,确定何种辩护方向十分考验辩护律师的判断力、专业水平以及与家属的沟通能力。本案之所以选择无罪辩护,是基于一种法律判断:即,辩护人有充分的理据认为,即便是依据公诉机关所指控的基本事实,亦不足认定被告人的行为构成犯罪。为明确结论,辩护人进行了大量的资料检索,尤其是对各地法院已经作出的生效判决进行检索,成功从旁印证了本案法律上无罪的观点。假设没有此种对法律理解的确信与无罪案例作为参考,辩护人仍有可能选择较为稳妥的罪轻或者无罪兼罪轻的辩护策略。成功的取舍是辩护人智慧和经验的体现。
  2.已生效判决对未决案件的影响
  我国为社会主义法系国家,法律的效力渊源与大陆法系国家相似,与英美法系的“遵循先例”原则有所不同,即便是最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例也仅有应当“参照”的效力,并非正式的法律渊源。
  但是,法院已经作出的生效判决对未决案件仍然具有相当的参考价值。尤其是上级法院、法治先进地区作出的已生效判决,对未决案件的判决有实际意义上的“指导”作用。
  本案的辩护过程中,律师虽已通过对现行法律法规的梳理与论证推导出无罪的结论,但仍不敢懈怠,而是继续进行大量的案例检索以筛选无罪类案,最终寻找到广东地区一份类似案情的生效判决作为参考案例提交法院,以作补充。经历了裁判文书网的“大浪淘沙”、“阿尔法”等商用数据库的反复检索以及与广东某地法院一波三折的沟通后,辩护人终于取得了被法官接受的类案无罪判决。
  3.中国法语境下“逻辑”与“经验”的关系
  “法律的生命不在于逻辑而在于经验”,霍姆斯的这句话可谓历久弥新。然而,细究便会发现,此种论断是以英美法系“判例拘束”为前提的,而在成文法国家,逻辑比经验更重要。这是因为,成文法国家的法官没有创制先例的权力。一个法官基于社会生活的需要,创制出的个案,如果不符合成文法的规定,便很难被后续的法官所采用,该个案的生命便终结于此,而不是像英美法系国家一样被其他法官沿用。从这个意义上讲,案例必须在逻辑上符合现行法的规定(有别于英美法的判决可以违背“先例”),是大陆法系的硬指标,“逻辑”优先于“经验”。
  但是,“逻辑”优先于“经验”并不意味着已发生的个案不重要,更不意味者二者是矛盾的。事实上,代表着逻辑体系的“成文法”与代表着经验体系的“个案”在我国的司法实践中,大多数时候呈现一种互为补充、互相印证的关系。
  本案即为“逻辑”与“经验”关系的典型,逻辑上所推导出的无罪与先前个案已经判决的无罪遥相呼应,最终得出了应判本案无罪的结果。成功的取舍是辩护人智慧和经验的体现。
  当然,并非所有个案的“逻辑”与“经验”都是互为呼应的,以虚开增值税专用发票罪案件为例,最高人民法院等部门已经有了明确的结论:即“挂靠开票”等不以逃税为目的虚开增值税行为不以本罪论处。但在实践中,此类行为仍可能被起诉至法院......因此,更为严谨的说法可能是:成文法国家“逻辑”优先于“经验”,“逻辑”与“经验”在一般情况下互相呼应、互为补充,但在特殊情况下亦可能出现矛盾。辩护人应根据具体罪名、具体个案,选择可以最大程度维护当事人利益的辩护策略,有时应强调现行法律的规定,有时候则应更加关注无罪、罪轻的个案(即便这些个案与现行法律违背)。
  “逻辑”与“经验”关系论证的终点,是我们辩护的起点。借此言,与诸君共勉。
     
              作者:张雨佳律师
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2020/02
疫情防控时期刑事诉讼活动的特点

自新型冠状病毒爆发以来,疫情的防控成为社会普遍关注的焦点。刑事诉讼活动作为社会控制手段的一种,自然也受到疫情的重大影响,体现出某些不同于一般时期的特点。


疫情防控期间,笔者密切关注疫情防控时期刑事诉讼活动的进展,作为律师参与了部分案件的咨询,并以辩护人的身份代理了案件。现结合实务经验、相关规定及目前公布的信息,总结分析疫情防控时期刑事诉讼活动的特点。


一、
疫情防控时期常见的犯罪情况

从目前各地披露的信息来看,与疫情防控相关的常见犯罪主要包括:

 

1、以危险方法危害公共安全罪,即刑法第114条规定之放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全的行为。在疫情防控时期,较常见的是行为人明知自己曾在疫区滞留并出现了发烧等症状,拒不上报、不服管理,擅自到公共场所活动并最总确诊的情况。

 

目前,关于本罪适用的争议焦点在于拒不配合防控的行为在何种程度上方可构成本罪。根据罪刑法定原则,本罪中的“其他危险方法危害公共安全”,是指与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质社会危险性相当的方法。具体而言,该方法应具有现实危险性、紧迫性与不可控性,足以危害公共安全。拒不配合防控行为是否构成本罪的判断,仍须结合现实危险性、紧迫性与不可控性进行判断。

 

从目前的司法实践来看,拒不配合防控者一般须具备以下两个前提方可能构成本罪:1、自身明知可能患病。考虑到新病毒的主要症状是发烧,传播途径为人传人,故嫌疑人须明知自己有发烧等症状,且近期曾在湖北等疫区停留。2、拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的。

 

值得注意的是,对于仅有发热等症状但并未确诊的行为人实施上述行为是否构成本罪的问题,实践中存在较大争议。从目前已发布的案例来看,行为发生时并未确诊为病毒携带者但事后确诊的,仍有可能被立案侦查。对此,笔者认为,若事后并未确诊,不宜对行为人立案侦查。即便事后确诊,也应结合行为人明知的程度、行为的具体危害性等方面进行综合评判,情节轻微的,不构成本罪。

 

2、诈骗罪,即刑法第266条规定之诈骗公私财物,数额较大的的行为。在疫情防控期间,较为常见是利用民众对口罩迫切需求的心理发布虚假的口罩销售信息,骗取财物数额较大的行为。

 

3、非法经营罪,即刑法第225条规定之未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的等扰乱市场秩序,情节严重的。根据相关规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪。

 

4、寻衅滋事罪、妨害公务罪。在疫情防控期间,若行为人不服防控人员的管理,采用不听管教、冲撞、辱骂、故意伤害等行为破坏疫情防控期间管理秩序的,则有可能构成寻衅滋事罪与妨害公务罪。

 

5、相关的职务犯罪。疫情管控时期,相关责任人员滥用职权或者玩忽职守,造成重大损失的,有可能构成相应的职务犯罪。譬如,根据《刑法》第409(传染病防治失职罪)规定,从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

6、其他犯罪。譬如生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、虚假广告罪、编造、故意传播虚假信息罪定罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。


二、疫情防控时期的刑事司法政策


根据法治原则,疫情防控时期的刑事诉讼程序仍然受到刑法、刑事诉讼法等相关法律的严格控制,但是,由于时局的特殊性,通过刑事司法政策的调整以尽快回应社会的需要,也显得刻不容缓。

 

在司法解释性文件层面,非典型肺炎肆虐的2003年,两高发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对疫情防控时期适用法律问题作出了具体的规定。2020年,为应对新型冠状病毒的严峻挑战,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称两高两部)联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称意见)。

 

此外,全国人大常委会早在1989年便通过了《中华人民共和国传染病防治法》,国务院则在2011年通过《突发公共卫生事件应急条例》。各省市则根据相关规定及自身情况,推出了各类细化规定。譬如广东省在202026日发布的《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》,213号发布的《首批妨害新冠肺炎防控刑事案例》。

 

综上相关文件,结合司法实践,可以总结出疫情防控时期刑事诉讼活动的几个特点:

 

1、快速处理。疫情防控期间,为实现刑事诉讼的社会效果,有必要快速对相关犯罪行为进行处置,以对潜在的类似行为进行警示,舒缓社会管控压力。从各地发布的典型案例来看,大量的案件都在一个月内处理完毕,效率极高。

 

2、从重处罚。中国刑事司法素有治乱世用重典的传统,通过重刑的运用震慑犯罪,迅速恢复社会秩序。疫情时期不同于乱世,但仍有必要通过刑罚适度从重达到社会管控效果。《解释》全文及出现了10从重处罚的情形,譬如第六条即规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚”。而《意见》也有“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚等表达。

 

另从各地公布的典型案例来看,具体的个案处理也体现了从重处罚的原则。在平时可能判处缓刑的案件一般判处实刑,刑期亦有所加重。

 

3、坚持罪刑法定。罪刑法定原则作为刑事司法的基本原则,在疫情防控时期仍须严格遵守。对于按照法律规定不构成犯罪的,不能以疫情管控工作需要为由定罪处罚。为了保障无罪之人不受追诉,应细化立案、起诉及审判的标准,并对犯罪嫌疑人的诉讼权利进行了规定。譬如,《规定》即强调要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权……切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保障法律正确实施”。


三、疫情防控时期的辩护工作


非常时期从重打击犯罪是社会的客观需要,但这并不妨碍辩护律师正常开展工作。尤其是在公安司法机关从快、从重、从严处理相关案件的情况下,辩护律师的介入有利于防止冤假错案的出现。控辩两造的对立如同天平,当控诉力度加大时,辩护一也应加重筹码,以求不偏不倚,使案件得到公正的审判。

 

就社会的防控工作而言,过于严厉的刑罚也可能产生打击防疫工作者积极性的后果。刑罚就像悬挂在头上的达摩克利斯之剑,因其不确定性足以使奋战在一线的公务人员、医护工作者、社区工作者等感到担忧。以滥用职权罪为例,过于严厉的刑事政策可能使得相关领导在开展工作时束手束脚、生怕一不小心便被刑事追究,错过疫情防控工作实施的黄金机会。对于此类“治乱世用重典”的消极作用,应引起重视,并通过辩护制度的保障等手段予以纠正。

 

此外,从情理上看,疫情防控时期社会处于普遍的焦虑状态。尤其是对于病毒感染者、疑似感染者而言,其难免终日处于恐惧当中。在此种情况下,行为人基于愤怒、冲动、恐惧实施的某些行为即便客观上具有严重的社会危害性因而构成犯罪,但就情理而言仍有可以理解之处。律师应积极挖掘此类行为背后的社会因素,说服司法机关在处理案件时兼顾情、理、法,体现人道主义原则。

 

结合实践经验及当前公布的信息,笔者认为,律师在参与此类案件处理时,应注意以下几点:

 

1、区别对待认罪案件不认罪认罚案件。不同的案件类型,在适用诉讼程序、办案期限、辩护与沟通难度等方面存在较大差异,辩护律师应根据具体情况予以认真对待。

 

2、调整固有办案习惯,密切关注案件程序的进展。从现有公布的典型案例来看,疫情防控时期刑事案件的处理呈现出简易、快速的特点,部分案件从刑事拘留到判决往往在一个月甚至半个月以内。考虑到这种情况,律师应及时调整原有的办案习惯。过往一个星期、两个星期乃至一个月才主动查询案件进展习惯已经严重落后于辩护需要。

 

3、在坚持辩护人定位的同时,积极普法法,减少社会矛盾。疫情防控时期出于某种公共利益的考量,对相关行为将从处罚。这意味着,某些在平日里可能不会追诉的案件也可能定罪。譬如,部分不配合检查、横冲直撞的行为在普通时期可能仅以行政处罚进行处置甚至不了了之,但在疫情防控时期则可能指控构成犯罪。对于特殊时期的刑事司法政策,辩护人应有充分的认识,在积极申请取保候审、不起诉、进行罪轻辩护时应对当事人及家属进行普法,以减少因不解、不服而产生的社会矛盾,实现辩护效果与社会效果的统一。

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2019/12
上市公司业绩造假的刑事责任分析

从公司法的规定来看,上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关,法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

上市公司业绩造假从根本上损害了社会公众的知情权及其他权益,当前,对于上市公司业绩造假等行为的规制主要通过民事追偿以及证监会的行政处罚进行规制,但在大多数场景下,相关责任人亦应承担相应的刑事责任。

一、刑事责任

1、违规披露、不披露重要信息罪

根据刑法的规定,上市公司等负有信息披露义务的主体,若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告,或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者,涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从裁判文书网等数据库中的检索信息来看,因违规披露、不纰漏重要信息构成犯罪的案例不多,仅有13起(不排除因涉及社会重大利益不公布的情形)。在中国上市公司的发展史上,广受关注的案件为顾雏军案。在该案中,公诉机关指控顾雏军的犯罪事实之一即为违规披露、不披露重要信息罪。

一审及二审法院认为,科龙电器在2000年、2001年连续亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定,若连续三年亏损,科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格,指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润,向社会提供上市公司虚假的财会报告,剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权,对社会作出了错误的诱导,给股东和社会造成了严重的损失,据此判决顾雏军构成本罪。 

最终,顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑一年(并因其他犯罪执行有期徒刑四年)。顾雏军刑满释放后,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“(2016)最高法刑申271号”的再审决定书,本案再次重回公众视野。从刑法及相关司法解释的规定来看,本罪的构成要件如下:

(1)犯罪主体须为负有信息披露义务的公司、企业。我国法律对公司与非公司、上市公司与非上市公司的披露义务规定并不相同,未上市的公司承担较为宽松的信息披露义务。

(2)行为人须有违规披露或者不披露重要信息的行为。根据公司法、证券法的规定,上市公司应在规定时间编制并公布反应公司业绩的定期报告。此外,对某些可能给上市公司股票的市场价格产生较大影响的事件,公司亦须及时披露。

(3)违规披露或者不披露重要信息的行为严重损害股东或者其他人利益。

 除符合以上要求外,根据刑法的一般理论,违规披露或者不披露重要信息的行为须与严重损害股东或者其他人利益具有直接的因果关系。若损害后果是由于公司经营不善或者投资者的个人原因等因素造成的,则不构成本罪。在顾雏军案中,辩护人即指出,“检方认为科龙电器2002年至2004年每年年底通过压货方式进行虚假销售,导致其公开披露的年度财会报告含有虚假成分,但在案证据不足以证明造成了严重损害股东或者其他人利益的后果,对顾雏军等人的行为,应按无罪处理。”

2、出具证明文件重大失实罪

根据刑法229条之规定,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。另据司法解释的规定,本案的追诉标准为给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的及其他造成严重后果的情形。

在司法实践中,其它严重后果一般是指由于证明文件失实造成公司未能成立、公司停产、破产或造成国有资产流失等情形。

出具证明文件重大失实罪在经济交往活动中较为常见,从最高院推广的裁判文书网等数据库中可检索到121起生效案件。以公报案例“徐林文提供虚假财会报告、出具证明文件重大失实案”为例,法院查明:深圳中天勤会计师事务所在接受某公司委托后,在负责对公司年度财会报告进行审计过程中,未遵循中国注册会计师独立审计准则规定的程序,未实施有效的询证、认证及核查程序,未有效发现公司虚构利润等重大情形。

法院认为,深圳中天勤会计师事务所向公司出具严重失实的审计报告的行为已构成出具证明文件重大失实罪,依法应予严惩。

3、提供虚假财会报告罪

根据刑法161条的规定,本罪是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的行为,构成要件有二:(1)公司向股东提供的财务会计报表的内容是不真实的、不准确的,向股东隐瞒了重大事实;(2)虚假的财务报表严重损害了股东、其他投资人的利益。

在最高人民法院公报案例“隋元柏、高峰、方跃提供虚假财会报告案”中,司法机关查明:1997年至2001年间,被告人为提高企业形象,通过私刻客户印章,粘贴、复印伪造销售合同等方式虚增主营业收入,根据虚增主营业务收入后的虚假数据,制作各年度包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表等在内的虚假财务会计报告并提供给股东和社会公众。

法院认为,被告人“夸大公司业绩,向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告,严重损害股东利益,其行为均已构成提供虚假财会报告罪”。

4、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

上市公司业绩造假是一个系统工程,涉及到相关发票、合同、审计报告的造假,常常伴随假章的使用。根据刑法280条第二款的规定,伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。该罪名属于行为犯,对造成严重后果没有要求。

在案号为“(2016)浙1021刑初446号”的案件中,上市公司中捷控股集团有限公司的蔡某伪造公司及法人的印章并加盖在《连带责任保证书上》,最终被以伪造公司印章罪定罪,判处有期徒刑一年、缓刑两年。 

5、内幕交易、泄露内幕信息罪

根据刑法180条的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

从法律规定来看,泄露的内容不限于真实的重大信息,也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下,如果公司有关人员提前知道了该信息,并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益,仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员,而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员,则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。

6、其他犯罪

上市公司业绩造假的原因可能是为了获取投资,维护市场利益,也有可能是其他个人原因。譬如,在公司人员侵占公司财产、挪用资金的情形中,为了抹平财务亏损,也有可能进行业绩造假。就笔者办理企业反腐类合规业务的经验来看,公司人员利用职务之便侵占、挪用公司财产的等情形颇为常见。此举可能构成职务侵占罪与挪用资金等经济类犯罪。此外,由于业绩造假是一个系统性的工程,需要数个行为主体之间的配合协作,此间的协调过程则可能产生商业贿赂类犯罪。

二、上市公司业绩造假构成犯罪的处罚范围

1、刑事责任主体范围

在上市公司业务造假构成犯罪的情形中,大多数实行单罚制,即在刑事责任上不处罚公司而仅处罚相关责任人员。以违规披露、不披露重要信息罪为例,仅对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

如何界定单位直接负责人?刑法并未作出具体的规定,而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。 

从以上规定来看,在单位犯罪中起次要作用的从犯,一般不作为犯罪处理。不过,由于对作用大小的判断相对主观,不同的办案部门可能存在不一致的看法,存在一定的辩护空间。从司法实践来看,法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大,但并非绝对;财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小,但在某些个案中可能被认定构成犯罪。 

2、刑事责任与民事责任的交叉

在民事法律关系与刑事法律产生的事实基础不同时,根据相关规定,应该按照刑事诉讼与民事诉讼程序分别处理。但在民事法律关系与刑事法律关系基于同一事实引起时,则涉及刑民交叉的问题。以上市公司业绩造假构成犯罪为例,除了行为人因犯罪承担刑事责任,还有因其犯罪行为(可评价为民事侵权)而产生的民事责任问题。

根据刑法的规定,对于被犯罪分子非法占有、处置的被害人财产,应当由司法机关予以追缴或者责令退赔。问题在于,如果通过刑事追缴与责令退赔仍无法弥补被害人的损失时,是否能够通过民事程序进行救济?司法实践中存在争议。

对此,《民事审判指导与参考》第61辑刊登的《刑事判决生效后,被害人未得到补偿部分仍可另提起民事诉讼》作出了回应。最高院认为,“应依法保障当事人的诉权。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失,向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院应当予以受理。”由此可见,在上市公司造假情形中,行为人除了承担刑事责任,还应承担相应的民事责任。

三、上市公司业绩造假的案件处理程序 

根据证券法、公司法的规定,上市公司的业绩造假行为应由证监会立案调查。从司法实践的情况来看,大量上市公司违反信息披露义务的案件皆由证监会立案进行调查,并视调查情况决定是否适用、适用何种行政处罚。

但是,在行为人的造假行为构成犯罪的情况下,公安机关可以直接立案进行侦查。此外,根据刑事诉讼法84条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定,证监会等行政机关在发现犯罪线索时,应当将案件移送公安司法机关进行处置。未按规定移交公安机关的,则可能涉嫌玩忽职守、滥用职权等职务犯罪。另根据《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》,对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件,公安机关应当接受。对属于公安机关管辖的案件,应当迅速进行调查。

另外,国家监察体制改革以后,公职人员的犯罪由监察委员会进行调查。若上市公司为国有公司或者涉案人员属于国家工作人员,则其犯罪行为应由监察委员会立案调查。

综上,在上市公司业绩造假构成犯罪的情况下,行为人极可能同时承担民事责任、行政责任与刑事责任。

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2019/12
互联网金融企业的刑事风险预防——以非法吸收公众存款罪无罪判决为例

笔者在中国裁判文书网等公开数据库中以“互联网金融企业、刑事犯罪、P2P 平台”为关键词进行检索,可得案例848篇,其中以非法吸收公众存款罪为由提起公诉的案件共706件,占互联网金融企业涉刑事案件总数的83.3%。

从数据可知,非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

    一、通过责任主体的界定,区分罪与非罪

从刑法的规定来看,非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是个人,也可以是单位。在单位构成本罪的情形中,刑法实行“双罚制”,即对单位与单位直接负责人同时进行处罚。

但是,如何界定单位直接负责人?刑法并未作出具体的规定,而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。

从以上规定来看,在单位犯罪中起次要作用的从犯,一般不作为犯罪处理。不过,由于对作用大小的判断相对主观,不同的办案部门可能存在不一致的看法,存在一定的辩护空间。从司法实践来看,法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大,但并非绝对;财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小,但在某些个案中可能被认定构成犯罪。笔者通过一则被判无罪案例进行分析:

案号:(2016)川11刑初22号

基本案情:红中公司于1999年成立,公司股东为胡某、王某,并由胡某任法定代理人,宋某为会计。公司主营业务为汽车销售、维修等。

2010年至2015年,被告人胡某、王某虚构红中公司经营状况良好、资金实力雄厚的事实,并由胡某指使被告人、会计宋某通过做假账的形式隐瞒红中公司常年亏损、负债累累的真相,在未经国家有关部门批准的情况下向社会公众非法集资人民币四亿余元,主要为了缓解资金的短缺,用于生产经营。经会计鉴定,尚有千万余元至今未还。裁判结果:宋某无罪。

笔者评析:宋某无罪的原因在于,其在红中公司从事会计工作,未直接参与红中公司非法集资行为,不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员。在一般的共同犯罪(非单位)中,宋某可能被认定为从犯,但在单位犯罪中,由于法律规定只处罚在犯罪中起较大作用的人,因此给律师留下了做无罪辩护的可能,也给法院留下了做无罪判决的余地。

二、通过区分单位与个人犯罪,界定罪与非罪

以单位的名义进行非法吸收,单位不一定构成犯罪。是否构成犯罪,应从单位成立的目的及是否体现单位的意志和利益两方面进行判断。笔者通过一则无罪判决案例进行分析:

案号:(2016)青0104刑初242号

基本案情:被告人贾某注册成立青海金汇通投资管理有限公司,贾某任法定代表人,经营范围为:项目投资、风险投资、理财服务、投资管理策划与咨询服务。该公司成立以来,向社会不特定对象吸收资金751万元,上述资金用以对外发放贷款。至本案侦办期间,所吸收资金已全部归还投资人。裁判结果:被告单位青海金汇通投资管理有限公司无罪;被告人贾某犯非法吸收公众存款罪。

笔者评析:依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的,或者公司设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。本案中,贾某成立青海金汇通投资管理有限公司的主要目的是向社会公众吸收资金,公司成立后以实施非法吸收公众存款为主要经营活动,不应当以单位犯罪论处,仅以个人犯罪论处。

三、通过非法集资犯罪对象的区分,区分罪与非罪

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为向不特定的社会公众吸收资金的行为。根据最高人民法院法院2011年通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

值得注意的是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》重点指出,“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。”应当认定为向社会公众吸收资金。

因此,社会公众概念的定义及司法认定,直接影响本罪是否成立。笔者试举一则无罪判决案例进行分析:

案号:(2016)苏刑再10号

基本案情:被告人张某、周某于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂。二人为厂里生产筹集周转资金,以高于同期银行利息为诱饵,非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元,至今仍有人民币117870元未能归还。裁判结果:被告人张某、周某无罪。

笔者评析:本案借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。

四、通过对帮助行为的性质进行区分,以界定罪与非罪

在非法吸收公众存款罪犯罪的实施行为中,存在投资者、管理者、执行者等角色,每个角色都在一定程度上对犯罪产生了作用。但是,一般语境下的帮助者不一定能上升为刑法上的帮助犯。笔者列举一则无罪案例加以分析:

案号:(2017)赣0102刑初528号

基本案情:谈某明知江西省博川投资服务有限公司法人代表熊某(已判刑)在未经有关部门依法批准的情况下以股权融资、资金拆借、扶植中小企业上市等为由大肆向社会不特定群众非法吸收资金,仍多次以向张某、曹某等人借款总计人民币390万元后再以月息6分出借给熊某,借此从中赚取利差。裁判结果:被告人谈某无罪。

笔者评析:本案中,被告人以自己的名义向他人借钱后转借给非法集资公司,客观上有帮助吸收公众存款的行为,但法院认为刑法上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人,而本案被告人谈某仅以自己的名义将获得的资金转借给熊某,不构成非法吸收存款罪本罪。法院的判决坚持了刑法的谦抑性原则。

五、通过区分行为人的主观情况,界定罪与非罪

非法吸收公众存款罪的主观构成要件要求行为人在实施犯罪之时对犯罪行为明知。相反,若无相关证据证明行为人尤其是公司从事非领导或管理岗位的人员对犯罪知情,从刑法无罪推定的基本原则出发,应该认定行为人不构成犯罪。

案号:(2013)青刑初字第514号

基本案情:广东邦家租赁服务有限公司南宁分公司(下称南宁分公司)的总公司是广东邦家租赁服务有限公司(下称广东邦家公司),总公司法定代表人为蒋某(另案处理),南宁分公司负责人为贾某(另案处理),财务负责人为孙某。广东邦家公司非法吸收公众存款的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众吸收资金。被告人孙某在南宁分公司担任财务负责人期间,在蒋某的委派和贾某的指使下,主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项,并通过银行转账及现金的形式交给蒋某。据统计,被告人孙某负责南宁分公司财务负责人期间,邦家南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4,351.84万元。判决结果:孙某无罪。

笔者评析:法院认为,孙某收取客户钱款的经营模式,是孙某任职单位决定、批准、组织实施的,孙某作为一名财务人员,未参与关于经营模式的讨论、决定,孙某履行职责收取客户钱款并将钱款交予总公司,是依照单位财务主管、大区总监审核后,再由蒋某批准执行,不是孙某个人行为,不是其个人吸收公众存款。可见,孙某主观上并没有单独或与蒋某等人吸收公众存款的共同犯罪故意。对公司以及法定代表人、负责人的非法吸收公众存款的行为并不知情,孙某只是按照公司领导的指示办事,不存在主观上明知的犯罪故意。因此,人民法院根据孙某不具备主观犯罪故意,最终认定孙某无罪的判决是正确的,真正做到了“疑罪从无、无罪推定”的法律原则。

六、通过犯罪情节严重程度的区分,界定罪与非罪

虽然我国家刑法对打击犯罪、惩罚罪犯的规定十分严苛,但也要看到我国刑事司法的指导思想是宽严相济。也就是说并不是任何符合构成要件的犯罪行为都必须追究刑事责任。根据我国刑法总则的规定,即便犯罪行为触犯了具体刑法罪名,但犯罪情节显著轻微、犯罪危害结果不大的,也不宜认为是犯罪。笔者以一则无罪案例进行分析:

文书号:肃检公诉刑不诉[2018]6号

基本案情:2013年7月份,邯郸市成安县蔡某某等人利用肃宁本地人身份证注册成立肃宁县**蔬菜专业种植合作社,在该合作社成立之后蔡某某等人在李某某、于某某带领下,到肃宁县各村联系代办员,蔡某某等人通过发放传单等途径向社会公众公开宣传,以承诺高息及物质奖励为诱饵向不特定对象吸收存款,共非法吸收公众存款4319316元。判决结果:李某某的上述行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。

笔者评析:本案非法吸收公众存款的数额不到五百万,且吸收存款的范围较小,犯罪情节并不严重,因此法院判决不构成犯罪。不过,笔者认为在犯罪情节轻微危害不大这一事实的把握中,办案机关存在较大的自由裁量权,对犯罪情节、危害结果的结论认定也缺乏相应具体量化规定,因此办案机关有较大的自我掌握空间,这也给案件辩护律师辩护提供了新的机遇和挑战。

综上,非法吸收公众存款罪是互联网金融企业最容易触犯的罪名之一,也是最容易“踩雷、爆雷”的罪名之一。互联网金融企业应清晰认识非法吸收公众存款罪的四大犯罪构成要件,在企业运行中规范经营,合理合法规避法律风险,将企业刑事风险降至安全警戒线之下。

笔者认为,在互联网金融企业治理过程中,应坚持国家层面、行业层面、企业自身层面三管齐下。国家层面就是国家应尽快建立、健全完善相关法律法规,规范互联网金融企业注册、运行等一系列行为;行业层面就是互联网金融行业协会要切实担起自律检查的责任,对互联网金额企业进行严格的自律检查,及时纠正不当行为,避免触犯国家法律法规;企业自身层面就是要依法依规、合法诚信经营,建立健全企业自身风险防范体系,建议互联网金融企业聘请专业律师作为公司法律顾问,分析宣讲企业运行可能存在的各种风险,并有针对性地提出风险预防措施和化解方案。

最后,笔者再次提醒,互联网金融企业一旦被公安机关刑事立案侦查,互联网金融企业相关责任人一旦被刑事拘留,应该第一时间聘请律师,介入案件了解案情。律师介入越早,刑事辩护的最终效果越好,切不可心存侥幸,拖延不决,错过最佳时机。

 

来源:广州互联网金融协会法律服务中心  郭涛涛、张雨佳

08
2019/11
面对校园欺凌,我们能做什么?

《少年的你》的制作者也许是东野圭吾的书迷,与小说《犯罪嫌疑人X的献身》结局相似,电影最后讲述了女主失手导致欺凌者死亡,男主瞒天过海为女主承担罪责的故事。当然,电影最后的犯罪推理戏份并不影响《少年的你》作为一部校园欺凌纪录片的本质,而在事实上,他也成功引起了人们对校园欺凌的广泛关注。

 

一、校园欺凌,少年世界的“丛林法则“

 

校园欺凌不单是00后所面临的问题,908070…….,这是少年成长路上无法回避的困惑。而与过往的校园欺凌相比,如今少年们所面临的情况似乎更加残酷,在某种极端情况下甚至对他们的生命构成了威胁。

 

校园欺凌的本质是“弱肉强食”的丛林法则,与成人世界之间竞争的复杂性相比,在校园欺凌中占主导因素的是体力与人数。从这个意义上看,校园欺凌拼的是身体发育和人多欺负人少,而表现形式则多为赤裸裸的暴力与心理恫吓。

 

之所以存在这种与现代文明相去甚远的丛林法则,源于少年心智的不成熟。在师长、警察等外部监管缺乏的真空地带,青少年之间基于体力、个性、智力、颜值、财力等因素形成了一个地下校园秩序,以暴力为主导的欺凌不过是这种地下校园秩序的其中一种。对于校园欺凌属于“丛林法则”的分析,将有助于我们更好地找到破解法则的良方。

 

二、“丛林法则“的破解:外部世界的介入

 

“丛林法则”是人类自然属性的体现,随着人类智慧的发展,越发认识到此种法则的危害。从历史来看,克服“丛林法则”的良方是人的理性。康德曾言,理性的法则只有一个要求,即“我的法则,我愿意他成为所有人的法则”。具体到暴力欺凌中,便是“我不被欺凌”这一个法则,必须成为所有人共享的法则,这一法则才是符合理性的。要达成此种目的,人与人之间必须平等、和平共处,不得使用暴力。从这一根本的理性原则出发,人类发明了伦理道德与法律,以捍卫人的理性与尊严。

 

然而,对于青少年来说,由于理性尚未成熟,不可能通过“理性”自发地形成破解“丛林法则“的良方,他们需要外部世界的介入。

 

1.文化,一种潜移默化的引导

 

《少年的你》所展现的校园欺凌是冷酷无情、让人压抑的,这是电影直面事实的勇气。不过,现实中校园欺凌的害处并不总是显而易见的,他们也因此难以被人们及时发现并制止。

 

      伪装成正义的邪恶,最为致命。

 

以我们耳熟能详的香港古惑仔电影为例,黑社会文化正是以兄弟情深等普世价值为面具,极大改善了黑社会本质上的残忍形象,并在许多人的青春中留下了浓墨重彩的一笔。笔者举此例子,并非要批判黑社会,而仅仅想提示文化在塑造人的感情中的重要作用。

 

文化是非逻辑的,更多是一种潜移默化下的情感作用。当校园欺凌披上爱情、友情的外壳,并在青春热血的驱动下蠢蠢欲动时,心智尚未成熟的少年便不一定能识别他残酷的一面,这也是为什么我们中的部分人也曾经是欺凌者而并无羞愧之感的原因。要打破这种文化的修饰,唯有直面校园欺凌恃强凌弱的丑陋本质并予以坚决地揭露,才能让少年们在情感上对其排斥、憎恨,乃至于远离校园欺凌,甚至在力所能及的范围下积极阻止校园欺凌的发生。

 

就这一点而言,《少年的你》无疑是一部优秀的电影。与《古惑仔》系列相比,他也是利用了爱情、青春、热血等符号,引导人们对某一事物产生强烈的爱与恨。当然,不同的是,《少年的你》是一种正向的引导:当弱小的“陈念“备受欺凌,帅气的“小北”挺身而出时,我们情感上会产生一种对校园欺凌的强烈憎恨并将阻止校园欺凌者视作英雄。这种情感一旦被反复与现实关联形成条件反射,便产生了“欺凌者邪恶丑陋、阻止欺凌者正义帅气”的文化观念,对身处校园的青少年们产生正向的引导。

 

至于如何塑造良好的校园文化,在信息自由、个性张扬的年代,校园文化的宣传者应当探索更多为青少年喜闻乐见的文化形式,抛弃让人生厌的假大空口号,通过某种情感的共鸣直达人心。这些目标的达成,考验着校园工作者的审美、智慧与担当。

 

2.制度,防止欺凌的刚性力量

 

如果说文化是一种柔性的引导,制度便是规制行为的刚性力量。

 

近年来,面对校园欺凌的一些极端个案,立法上正讨论作进一步的修改。

 

以未成年人犯罪的刑事责任年龄为例,根据我国刑法的规定,16岁以上为完全刑事责任年龄,14岁以下为完全无刑事责任年龄,1416岁则为限制刑事责任年龄。这意味着,年满16岁的未成年人触犯刑法即可承担刑事责任,未满14周岁的未成年人触犯刑罚无须承担刑事责任,而1416周岁的未成年人触犯刑法仅承担八项重罪(故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等)的刑事责任。

 

刑事责任与年龄的直接挂钩,本来是对未成年人的一种关怀:青少年心智未定,犯罪有情有可原之处,也有较大的改造空间。但是,随着国内未成年人极端暴力事件的频现,人们也逐渐意识到,对未成年人犯罪的此种立法优待,有可能造成对未成年人犯罪的某种放纵。《少年的你》中,男主之所以敢于替女主承担一切罪名,除了某种感情因素,也是因为我国司法秉持“未成年人犯罪不适用死刑”的原则。此种法律规定,早已为人们所熟知,其中当然也包括某些准备犯下严重罪行的未成年人。

 

近年来,部分学者提出应当降低未成年犯罪的刑事责任年龄,即规定低于14周岁的未成年人犯罪仍需承担刑事责任,引起了许多人的共鸣。笔者认为,未成年犯罪确与成年人犯罪有不同之处,仍需贯彻教育为主、惩罚为辅的原则。基于这个原因,笔者并不赞同轻易降低未成年人犯罪的刑事责任年龄。对于未成年人实施的严重犯罪,不妨考虑引入国外的刑事责任年龄的“恶意补足年龄原则”。以美国为例,其法律规定14岁以下的未成年人应推定缺乏刑事责任能力,不承担刑事责任,但如果控方有证据证明714岁的被告有责任能力,就不能作为辩护理由而应承担刑事责任。我国立法可以考虑此种模式,当严重犯罪的实施者年龄低于14周岁时,检察官如能举证证明行为人具备相当的认识能力,仍然可对其使用刑罚,在惩罚与教育当中求取平衡。

 

三、面对校园欺凌,我们能做什么?

 

马克思曾经说过,“认识世界固然重要,但更加重要的是改造世界“。

 

校园欺凌作为一种原始的“丛林法则”存在,严重损害了青少年的身心健康,是社会稳定与和谐的隐患,我们应当予以强烈的关注并付诸确实的努力

 

上述提及,校园欺凌问题的解决有赖于外部世界的介入。虽然对于普通人而言,不太可亲身投入到反校园欺凌的一线工作中去,但我们仍然可在能力范围内贡献自己的力量。每一次对校园欺凌的关注、每一次对反欺凌文章的转发、每一次对欺凌现象的及时介入、每一次立法上的及时回应………我想,这一种涓细成流的善意,可以造就汪洋大海般的美好未来。

 

2017年,笔者所在的律所设立了明思未成年人专项基金, 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账,该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。我们也热烈期待与社会各界的有心人士一起,为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟,未成年人是我们的曾经,也是社会的未来,关注未成年的成长,便是关注我们自己。



31
2019/10
损害商业信誉、商品声誉罪——竞争者不可逾越的红线
      根据刑法第221条的规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。此为我国刑法关于损害商业信誉、商品声誉罪的规定,是为市场主体在商业竞争中不可逾越的红线。

一、立法背景

市场经济的本质是资源配置,而资源配置的最佳方案只能通过充分的竞争进行选择。不过,市场竞争一方面在带来经济极大繁荣的同时,也造成了诽谤他人、侵害商誉等过度竞争的情况,给社会的正常发展带来负面影响。

为应对捏造事实并进行传播损害他人商誉等扰乱市场秩序的现象,97刑法初设损害商业信誉、商品信誉罪。该罪的适用频率虽不高,却具有重要的现实意义。尤其是进入信息社会以来,通过网络手段抹黑他人的现象日渐突出,行为人躲在键盘后轻敲几行字就有可能造成企业商誉严重损害的后果。此种现象,可以通过“损害商业信誉、商品信誉罪”进行规制。不过,近年来发生的鸿茅药酒案也引起了人们对本罪与言论自由边界的强烈关注。此时,有必要对本罪的构成要件与司法认定规则进行梳理,以确保本罪的正确适用。

二、本罪的构成要件

1、主体要件。本罪的主体包括自然人和单位,既包括互相之间存在竞争关系的自然人与单位,也包括互相之间没有竞争关系的自然人与单位。此处的自然人概念较为明确,是指年满16周岁且无精神类疾病等有碍刑事责任承担的人,但对于何为单位则存在一定的模糊之处。单位是一个社会学而非法学概念,故仅能大致上将单位界定为具有特定利益的一类社会组织。一般认为,单位包括但不限于具有独立行为能力的法人。譬如,不具备法人身份的合伙企业也可评价为本罪中的单位。

    2、主观方面。本罪的主观方面为故意,即明知自己捏造并传播虚伪事实的行为会给他人商誉造成损失仍然捏造并传播,并最终造成严重后果。此处的明知,应当包括对行为性质的明知、对虚伪事实的明知与对损害后果出现可能性的明知。如果传播者主观上并不知道自己传播的事实属于虚伪事实,则不构成本罪。此外,如果行为人仅在特定的少数人范围内传播虚伪事实,未曾料想该少数人会将该虚伪属实传递给公众并造成严重后果,由于主观上没有传播的故意也不构成本罪。譬如,在捏造并传播虚伪事实给妻子并叮嘱妻子不要乱说的情形中,妻子又告知家人、亲友,最终导致虚伪消息扩散并造成严重损失,由于行为人并无传播虚伪信息损害特定商誉的主观故意,不构成本罪。

3、客体。本罪规定于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”,说明本罪的客体为社会主义市场经济秩序,具体法益为社会主义市场经济主体的商业信誉和商品信誉利益。有学者认为,此处的商业信誉与商品声誉仅指特定主体的利益,而不能理解为整个行业的利益。但司法实践中一般认为该利益的主体并不限于特定主体。譬如,在北京“纸馅包子案中”,法院并未查明包子店的具体损失,而是笼统概括为“被告人的行为严重损害了相关行业的声誉,造成恶劣影响,以损害商业声誉罪定罪处罚”。

值得注意的是,本罪保护的法益为市场经济秩序,包括但不限于正当竞争秩序。以公报案例上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉二审案为例,辩护人指出本罪的立法目的为制裁不正当竞争,故消费者的行为不可能构成本罪。法院则认为,“损害商品声誉罪的立法原意,不仅仅在于维护正常的市场竞争秩序,还体现了对商品声誉的保护……构成本罪的主体既可以是参与市场竞争的商品生产者、经营者,也可以是消费者或者其他单位及个人“。

4、客观方面。本罪的客观方面表现为“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉”,在具体认定时应注意以下几点:

第一、捏造事实与言论自由的区分。虚伪事实既包括全部或者大部分捏造的情况,也包括在部分真实事件基础上进行部分虚构、歪曲的情况,此点并无争议。但是,在对商品进行价值评价时,则有可能涉及到损害商誉与言论自由的平衡问题。以“鸿茅药酒案”为例,广州医生评价鸿茅药酒为“毒酒”被内蒙古警方以损害商业信誉罪为由刑事立案,最终以证据不足不了了之。笔者认为,对商品进行评价属于消费者的权利,在评价的过程中存在的带有某些感情色彩的评价,应为社会所容忍。当然,如果价值评价是建立在明显的虚构事实基础之上的,则仍然超过了言论自由的边界,有可能为刑法所规制

第二、散布捏造的虚伪事实,须达到令人信以为真或将信将疑的程度。捏造的事实如果因为明显违反常识等原因不可能被人相信,则该行为不可能造成损害商誉的危害后果,故不能构成本罪。譬如,捏造别人家的包子肉馅是穿山甲做的,由于穿山甲是国家保护动物,黑市价格较高,用于取代普通的牛羊猪肉做馅不符合市场规律,难以取信于人,故不可能构成本罪。但是,如果捏造别人家的包子是死猪肉做的,则有可能被受众相信或者使受众处于一种将信将疑的状态。在此种情况下,行为有可能给商家的商誉造成严重影响,并最终构成本罪。

第三、本罪属于结果犯,捏造并散布虚伪事实的行为必须造成某种损害后果才构成本罪。具体而言,根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”。从立案标准的表述来看,立法者着重打击通过网络等媒体损害他人商业信誉、商品信誉的行为。

三、本罪若干争议问题分析

1、本罪是否必须同时具备“捏造”与“散布”行为。从刑法罪状的表达来看,本罪须有“捏造并散布虚伪事实”的行为。从语法上讲,“并”作为连词表示几个动作同时进行或几种性质同时存在,从此点上看行为人必须同时具备捏造虚伪事实与散布虚伪事实两个行为方可构成本罪,仅有“捏造”而无“散布”或者仅有“散布”而无“捏造”两种情况都不构成本罪。

司法实践中,除捏造者与散布者共同犯罪外,法院一般强调行为人同时具有捏造与散布虚伪事实的行为。有学者认为,在司法实践中,散布他人捏造的虚伪事实本身虽然并未“捏造”,但其传播行为的社会危害性并不因未捏造事实而减小,故单纯散布虚伪事实的行为亦应为本罪所规制。也有学者认为,散布虚伪事实的行为虽然也具有严重的社会危害性,但鉴于立法者已经通过明确的表达确认本罪的构成要件为“捏造并散布虚伪事实”,属于立法者的选择。在具体的个案中,若将单纯的散布行为认定为“捏造并散布虚伪事实”,虽然符合实践的需要,但有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为,此处的“捏造并散布”可扩大理解为行为人明知某一事项出于捏造仍然传播,而不仅局限于既捏造又传播。立法者在对罪状进行描述时存在技术上的疏忽,应通过立法、司法解释或者指导案例等形式进行修正,以免在具体适用时产生打击犯罪不力与涉嫌违反罪行法定原则的两难局面。

2、虚伪事实的判断问题。虚伪事实,从文义上进行理解,是指不符合客观真实的事实。但是,何为“客观真实”有时难以查证。譬如,在散布某某公司领导行贿、受贿的案件中,由于司法机关并未对行贿、受贿立案调查导致事实无法查明。此时,从证据上看无法证明行为人存在捏造并传播虚伪事实的行为,根据存疑有利于被告的原则,似乎应当判决行为人无罪。笔者认为,该罪中的“虚伪事实”并非一个客观判断,而是一个价值判断。具体而言,若行为人无合理的依据认为行贿、受贿事实的存在而散布该事实,即便该事实确有可能存在,在法律上亦应对其进行否定评价,即认定其散布的事实属于“虚伪事实”,该行为可纳入本罪的规制范围。当然,若审判前查实某某公司领导确实存在行贿、受贿的行为,则“虚伪事实”成立的基础已不复存在,不能适用本罪。

3、立案标准问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定,本罪的立案标准包括“(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”从该规定的表述来看,对利用互联网等渠道损害他人商誉的行为,并不要求具体的损害情节,这是否意味着只要是通过互联网等渠道损害商誉的行为即可构成本罪?

笔者认为,罪刑法定原则中的“法”原则上应指代刑法。根据刑法的规定,损害商业信誉、商品声誉的行为须达到情节严重或有其他严重情节的方可构成本罪。对“情节严重或有其他严重情节的”应做实质解释。这意味着,即便从形式上看已经具备“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”的形式,但如果情节轻微的,仍不能适用本罪。况且,从刑法总则的规定来看,犯罪应是具有严重社会危害性的行为,对于行为的社会危害结果较小的,不宜作为犯罪处理。譬如,利用互联网或者其它媒体散布某某产品质量低劣的消息,若受众只有几个人,几乎没有对产品形象造成影响,此时即不应适用本罪。否则,在互联网等渠道已经成为信息传递主要途径的今天,将导致大量类似的行为被入罪处理,造成该罪的滥用。当然,由于司法解释并未对该行为模式的情节严重标准进行细化规定,故应根据社会的一般观念及体系解释等方法确定该行为模式下的入罪标准。


30
2019/09
传销犯罪与正常商业活动的界限

随着“云联惠涉嫌传销”、“权健涉嫌传销”等案件的爆发,传销引起了社会各界的极大关注。从各类调查与新闻报道的情况来看,传销已经成为影响中国社会稳定的顽疾。然而,司法实践对传销犯罪的认定尺度尚在不断变动当中,尤其是传销犯罪与正常商业活动的界限问题,时常引起关注。

       以下,笔者便从传销的立法史、本质及司法认定等三个方面论述传销犯罪与正常商业活动的界限。

一、立法史:从直销到传销

传销犯罪起源于一种特殊的商品销售模式——直销。所谓的直销,是指厂家绕过批发商或者零售商直接将商品销售给消费者。在此销售过程中,如果产品经过若干层次的直销商进入到消费者手中,则直销由单层次的直销演变为多层次直销。单层次的直销一般不涉及传销犯罪问题,故本文讨论的传销,限定为多层次直销。

直销是一种舶来的销售模式,1990年随雅芳传入中国。由于缺乏法律的必要限制,许多传销组织进入市场,严重危害社会正常秩序,导致政府在1998年全面禁止直销,并在此后颁布了一些列的法律法规加大打击,包括2000年国务院发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法活动的意见》及2001年最高院发布的《关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性的批复》。

2005年,国务院发布了《直销管理条例》与《禁止传销条例》。两条例的诞生对中国直销行业的发展起到了积极作用,但由于直销与传销概念的模糊,两条例也在一定程度上阻碍了直销行业的发展。此外,在中国的现实条件下,直销行业烙下了鲜明的中国特色。以无限极为例,与传统直销无实体店的销售模式不同,无限极发展出了一种新型的直销与专卖店相结合的模式。

时至今日,直销模式中团队计酬的合法性,30%奖金上限的问题仍然未有清晰的答案。无论是企业制定方案还是执法部门的执法,都存在灰色地带。传销与直销仅一步之遥。事实上,在西方,传销与直销本就是一个概念。目前仅能从三点区分直销与传销:

一为是否以货物销售为目的。该点的判断又取决于提成、奖励的计算方式,存在模糊之处。在团队计酬模式之下,虽然存在真实的货物销售,但很容易变成间接以发展人数作为计酬或者返利依据,从而被认定为传销;二为是否获得直销牌照。该标准本来非常清晰,但实践出现了与有牌照公司合资、挂牌、设立子公司等形式进行直销,情况比较复杂。三是对回报的承诺,传销组织通常对产品的回报过度宣传。问题在于,日常的销售技巧与过度宣传之间也并没有绝对的鸿沟。

二、社会危害性:传销犯罪与正常商业活动的本质区别

上述提及,传销与直销之间存在某些形式上的差异,但在实践中容易产生模糊之处。就本质而言,社会危害性是传销与以直销为代表的商业活动的本质差别。正常的商业活动虽然也可能因为经营问题而产生亏损等情况,但整体而言,正常的商业活动对经济发展的影响是正面的的,而传销往往容易发展成为影响社会秩序的不稳定因素。

不过,传销犯罪与作为正常商业活动的直销确实存在某些模糊之处。尤其是在存在真实货物交易的情况下,如何区分传销与直销存在某些争议。对两者的区分,仍需要回到作为犯罪本质特征的社会危害性判断中。在存在真实货物交易的销售模式中,如果货物交易只是掩盖传销的一个幌子,则仍然可以认定为传销犯罪。关于这点,《禁止传销条例》第七条也作出了明确的规定,即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。至于何为实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,现行法律并未作出明确规定。一般认为,主要是从真实商品交易所占的比例、团队的构成情况及营利模式等方面进行判断。

三、司法认定:层级(人数)及计酬模式

传销与正常商业活动的区别在于社会危害性判断,由于社会危害性是一个相对抽象的概念,须通过相关立法进一步细化。

目前,关于传销犯罪的司法认定主要规定于刑法第224条之一,即“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

传销犯罪的法定名称为“组织、领导传销活动罪”,在2009年《刑法修正案(七)》通过之前,传销活动一般以非法经营罪、诈骗罪等进行处置。此后,为进一步规范组织、领导传销活动罪的查处理,最高检、最高法于2013年11月4日发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。根据上述文件的规定,本罪构成要件包括以下两点:

1、组织特征:层级性(人数)。根据《意见》的规定,传销组织的人数须在30人以上,且内部形成了3个以上的层级。

2、计酬模式:以发展人数为计酬标准。实践中,传销犯罪最主要的两种营利模式分别为“拉人头”(以发展的人头数量计算报酬)、“收取入门费”(在加入组织时缴纳一定的会员费)。

值得注意的是,即便某行为符合上述两个构成要件,如有充分证据证明该行为并不具备作为犯罪核心要素的社会危害性,也不可作为犯罪进行处置。譬如,“团队计酬式传销”( 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的)的销售分成模式虽然在层级上超过三层、人数超过30人,且在营利模式上涉嫌以发展人数为计酬标准,但如果该行为具备真实的商品销售目的,对社会的危害性并不明显,则可不作为犯罪处理。

当然,法律仅规定了单纯的“团队计酬式传销”不作犯罪处理,但在司法实践中,“团队计酬式传销”常常是不纯粹的,某一行为可能同时存在以下线销售业绩和发展人数为计酬依据的情况。此种混合的销售模式是否构成传销犯罪,须结合商品销售的真实性、商品本身的价值与销售价格、计酬的具体方法(主要依据发展人数还是商品销售额)等综合进行判断,如果行为具备相当的社会危害性,则可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

从企业运作的角度上看,团队建设始终是管理学研究的重点,事关企业的运作效率。“团队计酬”的销售模式作为一种舶来品,对中国企业而言是一种创新,值得积极而谨慎地进行探索。企业在制定销售策略时,应适当考虑销售组织的刑事法律风险。在立法或者司法存在模糊之时,应适当压抑企业的逐利本性,聘请相关法律人士咨询论证,在确保安全的情况下开展经营活动。


12
2019/09
监察案件,律师能做什么?

    2018年3月20日,全国人民代表大会发布了《中华人民共和国监察法》(下称监察法),此为各级监察委员会办理违法违纪及犯罪案件的基本法律依据。

     在立法技术上,监察法引入了“调查”与“留置”的概念,以有别于传统犯罪查处中的“侦查”和“刑事拘留”,从而架空了刑事诉讼法在监察委员会办理案件(下称监察案件)中的适用。监察法全文凡九章六十九条,但无一处提及律师,由此引发了关于律师在监察案件中作用的讨论。笔者认为,与国家监察体制改革之前相比,律师在职务犯罪案件中的作用确实受到一定限制,但仍留有相当的空间。

一、侦查阶段律师的作用

     上述提及,在监察法的语境中职务犯罪的查处被定义为“调查”。刑诉法虽然规定了律师在职务犯罪的侦查阶段可会见犯罪嫌疑人,但由于“调查”有别于“侦查”,故监察委员会常以法无明文规定为由拒绝律师会见。此时,律师应及时跳出无法会见的陷阱,拓宽辩护思路,从多个角度为当事人提供帮助:

     1、为家属提供法律咨询服务。监察案件虽有别于一般的刑事案件,但其办理过程仍须遵循法律及党内纪律文件的规定,精通律法的律师可为家属提供全面的咨询服务,依法维护当事人的合法利益。

     2、对违法调查行为进行监督。监察委员会的定位为政治机关,但并不意味着其办案不受任何限制。如果监察委员会在办理案件的过程中存在滥用职权、超期留置、不当扩大调查对象等情况,律师完全可以帮助家属对上述违法调查行为进行举报、投诉。

就内部监督而言,由于监察委员会实行垂直领导,故上级监察委员会对下级监察委员会拥有当然的监督权力,国家监察委员会对各级监察委员会皆有监督的权力。同时,部分地区监察委员会内部设立了干部监察室等内设部门,以便开展自我监督。就外部监督而言,作为国家法律监督机关的人民检察院对违法调查行为亦有监督、建议之权,律师若发现监察委员会在办理案件的过程中存在违法、违规情况,可通过上述等部门进行举报、投诉,依法维护当事人的权益。

3、申请解除留置措施。根据监察法的规定,留置的期限一般为3个月并可延长至6个月。律师应密切关注留置的期限问题,在留置期满、留置的原因消失而监察委未能及时解除留置或者移送人民检察院移送审查起诉时,律师可为当事人申请解除留置措施,以保障当事人的合法权益、维护法律的正确实施。

留置期限的计算,一般以留置通知书的记载为准。根据监察法的规定,在某些特殊情况下监察机关采取留置措施可以不通知家属,但对刑事案件立案调查时必须通知单位和家属,律师可据此计算留置的期限,及时作出反应。       

4、核实留置场所、对非法留置进行监督。根据监察法的规定,留置一般在专门的场所进行。就目前的司法实践而言,一般是县级以上监察委员会新设的留置场所或者在看守所设立留置专区。如果留置并非在法定场所进行,涉嫌侵犯当事人的合法权益,律师可根据具体情况调查核实并据此向有关部门申诉、控告。

二、审查起诉阶段

根据监察法的规定,若案件涉嫌职务犯罪,监察委员会应将调查结果移送人民检察院依法审查起诉。在审查起诉阶段,案件办理的主要依据为刑事诉讼法。因此,在监察案件的审查起诉阶段,辩护律师可行使刑诉法赋予的一切权利,包括但不限于会见、阅卷、代理申诉、申请强制变更措施、提交相关法律意见等。同时,由于监察案件的特殊性,辩护律师在审查起诉阶段应注意:

1、重视首次会见被告人。案件移送审查起诉后,律师可以会见被告人。由于案件的调查阶段律师往往无法会见被调查人,故在案件的审查起诉阶段律师应充分做好初次会见的准备,迅速、全面地了解案情,为后续工作打下坚实的基础。

2、及时申请变更强制措施。根据刑诉法170条的规定,对于监察委员会移动审查起诉的案件,人民检察院应先行拘留,并在十日内(可延长至十四日)作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。此为监察案件申请取保候审的黄金时机,辩护律师应在案件移送审查起诉后迅速阅卷、全面掌握当事人涉案情况,及时向检察机关提交不予逮捕等法律意见。

3、申请排除非法证据。职务犯罪案件高度依赖言词证据,而言词证据是刑讯逼供等非法证据的主要证据类型,辩护律师对此应予重视。在会见、阅卷的过程中,若发现案件可能存在刑讯逼供等情况,应及时调查核实并向检察机关申请排除相关证据。

4、申请补充侦查、不起诉。作为新设的政治机关,监察委员会的主要工作职责是查处违法、违纪犯罪行为,维护国家工作人员的廉洁形象。在办案指标多、人手不足、法律意识淡薄等主客观因素的影响下,监察案件的办理可能存在证据不足、事实不清、未能全面收集罪轻、无罪证据等情况。对此,辩护律师应当根据情况申请检察机关进行补充侦查。在案件证据无法证明有罪的情况下,还可积极申请检察机关不予起诉,依法保障当事人的权益。

三、审判阶段

监察案件的审判阶段,主要的法律依据仍为刑事诉讼法。在此阶段,辩护律师享有刑诉法赋予的一切辩护权利。在庭审过程中,律师应充分认识监察案件的办理规律,重点关注以下几个方面:

1、监察案件的衔接与证据适用问题。由于监察法在逻辑体系上通过区分“调查”与“侦查”、“留置”与“刑事拘留”等概念,导致监察法与刑诉法无法完全匹配。譬如,案件未立案前形成的谈话笔录、收集的书证物证等是否能够成为认定案件事实的证据?对此,监察法与刑诉法等都未作出明确的规定。一般来说,调查立案前形成的证据不及立案后严谨,在证据的三性方面可能存在问题。如果此类证据的三性存在疑问,律师完全可以申请法庭不予采信。

2、重视言词证据的质证。上述提及,职务犯罪案件高度依赖言词证据,故在庭审中亦应关注言词证据的质证。在非法证据排除的环节,若有必要,辩护律师应积极申请调查人员出庭作证,对证据问题据理力争,有效保障当事人的合法权益。

一般来说,职务犯罪的言词证据类型众多、数量繁杂,给人相对混乱的感觉。为有效理清证据,律师可制作各类横向与纵向言词证据对比图表,通过可视化的方式直观地展示证据,争取良好的庭审效果,实现辩护目标。

3、积极与检察机关进行沟通,重视诉讼策略的运用。在监察案件的审判阶段,无罪辩护存在较大的困难。对此,辩护律师应积极与检察机关进行沟通,通过诉讼策略的合理运用最大限度维护当事人合法利益。以自首的认定为例,在司法实践中职务犯罪案件自首认定的尺度较为宽松,过半数的职务犯罪案件当事人最终被认定为自首。在某种程度上,这可以视作一种“中国式的辩诉交易”,在此过程中,律师应在法律允许的范围内积极与相关部门进行沟通,通过灵活有效诉讼策略的运用,为当事人争取自首的认定,以减轻刑事处罚。

综上,监察案件的办理与普通刑事案件有诸多相似之处,也存在明显的不同。在办理监察案件的过程中,律师应在监察法的限制下不断开拓思路,为当事人提供行之有效的辩护。同时,由于监察法的规定尚不完备,相关的配套法规正在紧锣密鼓地制定当中,辩护律师应密切关注国家监察体制改革的发展,以迅速作出反应。总而言之,监察案件的辩护,不仅需要法律上的智慧,也需要政治上的智慧。



22
2019/08
上市公司董事长因内幕交易被抓,高管竟成高危职业(附公司高管的刑事风险研究)

2019年8月11日,福建浔兴拉链科技股份有限公司(证券代码:002098,证券简称:浔兴证券)发布公告称:公司于2019年8月10日接到公司实际控制人、原董事长王立军先生家属通知,因涉嫌内幕交易罪,王立军先生已被重庆市公安局实施逮捕。

根据我国刑事诉讼法第81条规定,逮捕的条件为“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。王立军被重庆市公安局实施逮捕,说明公安机关已经掌握了其涉嫌实施内幕交易行为的部分证据,但最终是否确定有罪仍有待人民检察院、人民法院的进一步审查。

由于王立军是上市公司的实际控制人、原董事长,公告一出,即引起了各界的强烈关注。事实上,王立军并不是本年度第一位因涉嫌犯罪被立案侦查的上市公司高管。据统计,2019年至今,已有10余位公司高管因涉嫌犯罪被刑事拘留。譬如南玻A(000012.SZ,公司部分前高级管理人员曾南等因涉嫌背信损害上市公司利益罪被立案侦查)、暴风集团(300431.SZ,公司实际控制人冯鑫因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被公安机关拘留)、ST天宝(002220.SZ,董事长黄作庆及高级管理人员孙树玲因涉嫌虚开发票罪被大连市公安局经侦支队采取拘留的强制措施)……以上案件因与上市公司有关被媒体广泛报道,而非上市公司的公司高管人员犯罪更是数不胜数。一系列高管涉嫌犯罪案件表明,公司高管人员的刑事风险客观存在,不容忽视。

一、内幕交易罪法律规定

王立军涉嫌的罪名为内幕交易罪,属于证券市场交易过程中的常见犯罪。根据刑法180条的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

本罪分为两个量刑档期,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的规定,内幕交易罪情节严重的标准为:(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的; (二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的; (三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的; (四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的; (五)其他情节严重的情形。内幕交易罪为不纯正的单位犯罪,单位与个人皆可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

从法律规定来看,泄露的内容不限于真实的重大信息,也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下,如果公司有关人员提前知道了该信息,并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益,仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员,而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员,则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。


二、公司高管的刑事法律风险分析

除了内幕交易罪以外,公司的高管等工作人员由于位高权重,若未能依法履行职务并造成严重后果,可能构成以下犯罪:

1、违背损害上市公司利益罪

本罪规范的对象仅限于上市公司的工作人员。与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上市公司及其投资者的利益。

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。较早前发生的南玻A前董事长涉嫌背信损害上市公司利益罪为本罪的典型案例

2、高利转贷罪

高利转贷罪初设于1997年,其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来,我国进入社会主义市场经济时代,个人与企业出于自身发展的考虑,对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度,贷款的审批程序非常严格,且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下,部分个人与企业(尤其是公司高管人员)利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业,并从中牟利的情况并不少见。

高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力,但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序,维护信贷市场稳定,国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

3、骗取贷款罪

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》,该修正案第10条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”,构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看,骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构,同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题,而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾,该罪名自确立之日起便广受争议。

4、背信运用受托财产罪

随着市场经济的日趋发展,金融理财成为民众生活的重要部分。受制于时间与精力,投资者习惯于通过委托商业银行、证券公司等金融机构管理资产的方式,实现良好的理财效果。但是,如果金融机构未能尽忠职守,违背相关义务擅自动用资金,则可能给投资者造成严重的损害后果。为应对此种金融风险,我国于2006年以刑法修正案的形式设立了背信运用受托财产罪,至今已十数年。

《刑法修正案(六)》在365条之一新增了背信运用受托财产罪,即:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的”,构成本罪。在公司构成本罪的情况下,高管人员作为具有决策权的负责人,很容易被卷入其中。 

5、非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

6、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

7、上市公司业绩造假可能构成的犯罪

从公司法的规定来看,上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关,法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

在上市公司业绩造假的情况下,相关责任人员(尤其是高管)可能构成违规披露、不披露重要信息罪、出具证明文件重大失实罪、提供虚假财会报告罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪

 

三、企业家、高管涉嫌犯罪的处理原则

与一般主体的刑事犯罪相比,企业家、高管涉嫌犯罪往往会给公司带来严重的负面效应,甚至直接导致公司破产。因此,对于公司高管犯罪的处理,应在坚持原则的基础上适当变通,避免对社会产生不良影响。这种变通,主要表现在以下三个方面:

1、谨慎采用羁押刑事强制措施,保障企业家、高管的人身自由。在今年的两会上,来自广东的政协委员朱征夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

2、更加严格地把握经济犯罪的证据标准,避免将经济纠纷当做犯罪进行处置。企业家、高管由于要负责公司的运营,难免会与他人产生某种纠纷。在市场经济尚未完善的特殊时期,这种纠纷是属于犯罪问题还是民事问题比较复杂。因此,在处理此类纠纷的过程中应尤其强调刑法的谦抑性原则,避免定性错误。尤其是在刑民交叉的案件处理过程中,谨慎采用刑事手段,注重刑民交叉案件的分别处理。

3、重视律师的作用,充分保障企业家、高管的合法权益。企业家、高管涉嫌的犯罪通常非暴力犯罪,而是相对复杂的经济犯罪。此时,应充分发挥律师的专业作用,防止受到不公正的待遇。在许多情况下,聘请一位合适的律师提前介入作用,往往能起到意想不到的作用。


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2019/07
背信损害上市公司利益罪——忠实义务的底线

与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上司公司及其投资者的利益。

本罪的法律规定较为原则,尚未有具体的司法解释,导致在实践中存在不少疑问。笔者现结合法律规定与办理相关案件的经验,逐一进行分析。

一、本罪概述

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪保护的客体为上市公司管理秩序及广大投资者(尤其是中小投资者)的合法权益。

本罪的刑罚分为两档:1、致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;2、致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

本罪自2006年设立至今运用不多,裁判文书网上仅公布了3起案例(案号分别为:(2018)浙01刑初28号、(2017)皖0208刑初10号、(2010)卢刑初字第142号)。不过,从媒体的相关报道来看,该罪名在实践中并非束之高阁的“僵尸条款”。无论是前段时间爆出的南玻A事件,还是更早之前的亿阳通信事件、ST光明事件,皆引起了社会的广泛关注与讨论。 

二、本罪的司法认定

1、主体

本罪的主体为特殊主体,即上市公司的董事、监事、高级管理人员,此处有两个问题:

其一是上市公司的界定问题。本法所称的上市公司是指公司法意义上的上市公司,即公司法第四章第五节第120条规定之“本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。此为关于本罪上市公司的唯一解释,其他语境中的上市公司皆非本罪中的上市公司。

其二是董事、监事、高级管理人员的界定问题。本法所称的董事、监事、高级管理人员是指公司法第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中的董事、监事、高级管理人员。其中,董事与监事的选举与产生皆由公司法规定,而高级管理人员既包括公司法中的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书,也包括根据公司章程规定的其他高级管理人员。

另外,根据刑法第169条第二款的规定,本罪的主体还包括指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的上市公司的控股股东或者实际控制人。由于上市公司的控股股东或者实际控制人可能是单位,故169条第二款将该罪的犯罪主体由仅限于自然人扩大到单位。同时根据169条第三款的规定,“上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”。

2、追诉标准

 本罪属于结果犯中的构成结果犯,即危害结果是本罪成立的构成要件之一,只有当主体的行为造成了一定的社会危害结果时方构成犯罪。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条的规定,本罪的立案标准为:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

3、行为类型

刑法第169条第一款规定了5种构成本罪的行为类型及“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。这6种行为类型皆为“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”。利用职务之便,是指利用因职位而形成的职权之便,通常表现为合法主管、管理与经手上市公司财物的便利。在符合“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”这一前提的情况下,以下6中行为类型才能构成本罪:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;该行为类型强调的是对价的“无偿性”。其中,“其他单位”的判断须从形式与内容上进行判断。以上市公司的子公司为例,虽然在法律意义上可以评价为“其他单位”,但无偿向子公司提供资金等行为是否构成本罪仍需具体考虑对上市公司的实质损害。此外,分公司因不具备独立的法人身份,不可评价为此处的“其他单位”。

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;该该行为类型是本罪较为常见的类型,强调的是对价的“不对等性”。其中,条件是否公平应结合市场规律进行判断,不存在绝对的标准。譬如,通过滥用具有控制地位股东的身份将公司的商品以低于成本的价格卖给关联公司或者以明显高于市场价格的标准收购关联公司商品,即可能构成本罪。在公开的裁判文书中,案号为(2017)皖0208刑初10号、(2010)卢刑初字第142号的案件即属于该情形。

三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;该情形强调的是接受资金等对象不具有清偿能力。其中,对不具有清偿能力的判断以事前判断与主客观判断为原则。事前判断是指行为人在提供资金时便知道对方无偿还能力,提供资金时有偿还能力但因为经营发生变化等原因导致不具有清还能力的不在此列;主客观判断是指应考察行为人对财产作出处分时,是否明知对方无偿还能力且对方在事实上是否有偿还能力,仅在明知对方无偿还能力且对方事实上无偿还能力时方可认定为本罪中的“不具有偿还能力”。

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为。改该行为类型强调不当为他人提供担保的行为,可能对公司的利益产生潜在的危害。譬如,著名的某上市公司A为其母公司B的11亿元债务提供担保一案中,A公司的行为若未履行相关的程序(譬如未经董事会或股东大会授权)即有可能构成本罪。

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;该该行为类型强调放弃债权和承担债务的非正当性,包括放弃部分债权与全部债权,也包括无中生有地承担债务与由少到多的承担债务。在某些情况下,如果放弃债权的行为是正当的(譬如为巩固合作而放弃债权),则不构成本罪。

(六)采用其他方式损害上市公司利益的;出于立法简洁性等考虑,169条在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述,以防止立法的遗漏。改类型在适用时一定要符合“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”的前提,且对上市公司的管理秩序与财产所有权造成与前述5种行为同等的影响。这种同等的影响具体表现为通过对经营权的滥用不合理地处分公司的财产,且达到情节严重的程度。

三、若干争议点

1、违背忠实义务的判断

从罪名的表述来看,本罪的行为包含“背信”一词。“背信”即违背对公司的忠实义务,是本罪成立的前提。若行为人未违背忠实义务,其行为即便造成了相应的严重后果也不构成本罪。譬如,譬如,当事人出于为公司增加利润的目的进行相关投资,但由于判断失误或者市场变化等原因造成上市公司严重损失的,则不宜认定构成本罪。 

刑法中并未规定何为“违背对公司的忠实义务”,属于构成要件中的空白刑法规范,只能从公司法等法规中找到指引。一般认为,公司法中的忠实义务是指行为人对公司竭尽忠诚,为公司利益着想的义务。考虑到市场经济主体的逐利性以及刑法的谦抑性原则,此处的忠实义务可以放宽理解为“避免与公司利益产生冲突”的义务,即只要行为人作出某项行为时主观上并未意识到对公司利益有所损害即可认为并未违背忠实义务。

值得注意的是,忠实义务不能等同于程序合规。公司法一般以“经股东大会决议”、“经董事会同意”等视为已尽忠实义务的外在表现,但从刑法意义上看,程序合规并非本罪的排除要件。毕竟,若行为人个人对于公司决策具有重大的影响力,其利用影响力炮制出符合公司法相关程序的决策并非不可能。譬如,在某背信损害上市公司利益案件中,尽管中小股东强烈反对,股东大会仍以过半数的比例通过一项明显定价不当的交易。该行为虽然在形式上符合公司法及公司章程的规定,但在本质上仍然损害了上市公司的利益。因此,若公司董事、监事或高级管理人员明知该行为会损害公司利益,仍利用职权推动相关交易并造成重大损失,则仍有可能因为违背对上市公司的忠实义务而构成本罪。

笔者认为,对刑法中的“忠实义务”的判断应坚持形式与实质相统一的判断标准,综合考察行为人是否履行了上市公司的相关程序、实质上是否忠诚于上市公司的利益等因素,判断其是否违背对上市公司的忠实义务。

2、向不具有清偿能力的股东提供担保是否构成本罪

本罪行为类型四为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为”,此处的其他单位或者个人是否包括上市公司的母公司、子公司、股东?笔者认为,从公司法的意义上讲,上市公司是具有独立地位的法人主体,其本身以外的母公司、子公司、股东都可视为本罪中的其他单位和个人。

当然,向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保是否最总构成本罪,仍然看是否造成了严重后果。《刑事审判参考》第90期披露的于在青违规不披露重要信息案中,法院即认为“于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保,但是在公安机关立案前……已向债权人清偿了全部债务,积极解除了江苏琼花的担保责任,从而未给江苏琼花造成直接经济损失”,该案说明向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保可以构成本罪,只是因为最终并未造成严重损失故不定罪。

3、本罪与职务侵占罪

从罪状表述来看,背信损害上市公司利益罪与职务侵占罪的主要区别在于“非法占有”的主观目的。但如前所述,背信损害上市公司利益并不排除“非法占有”的主观目的,在两罪发生重合时应根据“从一重罪”的原则进行处置。

譬如,该罪第一款“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”中的提供不限于转移所有权的提供资金,也包括转移使用权的提供资金。其他单位接收相应的资金等是否归还不影响本罪的认定。当然,行为人若与其他单位串通占用相应资金等并拒不归还,则因有非法占有之目的可能同时涉嫌本罪与职务侵占罪,应从一重罪处罚。因此,区分本罪与职务侵占罪的主要标准为上市公司丧失利益的最终归属。上市公司丧失的利益最终归属于行为人的构成职务侵占罪,上市公司丧失的利益最终归属于行为人以外的其他人的则构成本罪。


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2022/08
压缩合理施工工期的法律意义——以工期条款效力及承包人能否另行主张赶工费为视角
一、前言
  压缩合理工期,主要体现为以下二种情形:一是施工合同约定的工期短于工程定额工期,二是发包人在施工合同履行过程中超出合同约定另行提出赶工要求。上述二种压缩合理施工工期情形下,施工合同关于工期的约定是否有效,以及承包人是否有权另行向发包人主张赶工费,对于施工合同的履行及确定承发包双方的权利、义务具有重要影响。笔者团队结合近期在办理具体案件过程中形成的思考做以下分析。
二、关于施工合同约定的工期短于工程定额工期
(一)施工合同关于工期的约定是否有效
  《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30款规定:“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”依据上述规定,压缩合理工期的约定,应被认定无效。
  但是,如何判断是否构成压缩合理工期,现行法律规定并未具体明确。司法实践中,裁判机关通常会借助于定额工期进行认定。合理工期不等同于定额工期,定额工期反映的是社会平均生产力水平下计算得出的工期,而实际施工中的合理工期却有可能受承包人经验及投入资源等多重因素影响而短于定额工期。裁判机关通常需要通过评估合同约定工期是否低于定额工期的一定比列,来认定是否属于压缩合理工期。至于合同工期低于定额工期多少比例构成压缩合理工期,目前尚无定论。有的裁判机关认为合同工期比定额工期低30%即构成压缩合理工期,有的裁判机关认为合同工期比定额工期低40%方才构成压缩合理工期。在泰宁县永益房地产开发有限公司、福建省惠三建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2020)闽04民终148号】中,二审法院认定:“本案合同约定的工期为456天,鉴定机构根据《全国统一建筑安装工程工期定额》(2000年2月16日)计算,确认涉案工程定额工期为937天。即合同约定的工期明显低于定额工期的70%。因定额工期是编制招标文件的依据,是签订施工合同、确定合理工期及施工索赔的基础,是施工企业编制施工组织设计、确定投标工期、安排施工进度的参考,同时合理工期是工程质量的保证,任意压缩合理工期的行为,必然会导致工程质量降低。一审法院据此酌情确定最低合理工期为656天,该处理结果并无不当。”
  值得注意的是,在合同工期低于定额工期一定比例的情况下,裁判机关并非当然会认定施工合同关于工期的约定无效。部分法院认为定额工期仅能作为确定合同工期的参考依据,即使合同工期低于定额工期达到一定比例,应视为承包人对自身权利的处分,并从尊重合同双方真实意思表示的角度,认定施工合同关于工期的约定有效。在中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审案【(2018)最高法民再163号】中,再审法院认定:“一方面,定额工期通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订,虽具有合理性,但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下,并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面,本案中,中建三局作为大型专业施工企业,基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量,经与金胤公司平等协商,在《建设工程施工合同》中约定580日历天的工期条款,系对自身权利的处分,亦为其真实意思表示,在无其他相反证据证明的情况下,不能当然推定金胤公司迫使其压缩合理工期。
(二)承包人是否有权另行向发包人主张赶工费
  建筑安装工程费无论是按照构成要素划分,还是按照工程造价形成划分,均不存在赶工费的特定分类。赶工费仅是一种习惯性代称,主要由安全文明施工费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费等措施项目费组成。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013,以下简称“《清单计价规范》”)第9.11.1款规定:“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期,压缩的工期天数不得超过定额工期的20%,超过者,应在招标文件中明示增加赶工费用”从行业习惯出发,并基于公平原则,发包人压缩合理工期的,若原工程价款未计取赶工措施费,承包人可向发包人另行主张。但是,《清单计价规范》的上述条款并非法律、行政法规的强制性规定,不必然对承发包双方产生强制约束。因此,在施工合同约定的工期短于工程定额工期的情形下,承包人是否有权另行向发包人主张赶工费,需要结合施工合同的具体约定,是否构成压缩合理工期,施工合同关于工期的约定是否有效,工程价款是否已计取赶工措施项目费等因素综合判断。
三、关于发包人在施工合同履行过程中超出合同约定另行提出赶工要求
(一)关于赶工工期的约定是否有效
  发包人在施工合同履行过程中超出合同约定另行提出赶工要求时,如承包人同意赶工的,通常由承发包双方以签署补充协议、会议纪要、工作联系单或签证单等书面文件确认。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第六条约定:“本协议书与下列文件一起构成合同文件:(1)中标通知书(如果有);(2)投标函及其附录(如果有);(3)专用合同条款及其附件;(4)通用合同条款;(5)技术标准和要求;(6)图纸;(7)已标价工程量清单或预算书;(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。”承发包双方在施工合同履行过程中就确认赶工事宜签订的补充协议、会议纪要、工作联系单或签证单等书面文件均构成合同文件的组成部分。上述书面文件针对赶工工期的约定是否有效,其判断标准与上述施工合同约定的工期短于工程定额工期的相应判断标准一致,此不赘述。
(二)承包人是否有权另行向发包人主张赶工费
  《清单计价规范》第9.11.2款规定:“发包人要求合同工程提前竣工的,应征得承包人同意后与承包人商定采取加快工程进度的措施,并应修订合同进度计划。发包人应承担承包人由此增加的提前竣工(赶工补偿)费用。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第7款规定:“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨,或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失,继续履行合同对承包方明显不公平,承包方请求调整价款的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则进行调整。”《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第7.9.1款约定:“发包人要求承包人提前竣工的,发包人应通过监理人向承包人下达提前竣工指示,承包人应向发包人和监理人提交提前竣工建议书,提前竣工建议书应包括实施的方案、缩短的时间、增加的合同价格等内容。发包人接受该提前竣工建议书的,监理人应与发包人和承包人协商采取加快工程进度的措施,并修订施工进度计划,由此增加的费用由发包人承担。”
  承发包双方在确定工程价款时,合同约定工期是其重要考量因素。承包人在施工合同工期约定外赶工的,需要投入相应赶工资源,支出额外费用。基于公平原则,除施工合同有明确约定外,承包人有权另行向发包人主张赶工费。
  需要强调的是,虽然从法理上承包人有权另行向发包人主张赶工费。但是,承包人对发包人指示赶工、赶工措施方案及赶工措施费用等负有举证责任。若承包人无法举证证明上述事实,其向发包人主张赶工费将遭遇严重障碍。
四、总结与实务建议
  1.无论是施工合同约定的工期短于工程定额工期,还是发包人在施工合同履行过程中超出合同约定另行提出赶工要求,均涉及到相应工期条款是否有效的判断问题。并且,上述判断直接与工程是否按期竣工,承包人是否需承担逾期竣工违约责任等相关。承发包双方对此均应高度重视。
  2.施工合同约定的工期短于工程定额工期的,是否构成压缩合理工期,是否导致相应工期条款无效,需要结合具体情况判断。目前,尚无统一、明确的判断标准,不同裁判机关的裁判思路各异。承包人在难以按照施工合同约定工期竣工的情况下,尤其需要注意能否以施工合同关于工期的约定构成压缩合理工期,主张施工合同相应工期条款无效,进而规避可能需承担的逾期竣工违约责任,并向发包人主张相应赶工费。
  3.发包人在施工合同履行过程中超出合同约定另行提出赶工要求的,承包人有权选择是否同意发包人的赶工要求。如承包人同意发包人赶工要求的,承包人通常有权向发包人主张赶工费。但是,承包人对发包人指示赶工、赶工措施方案及赶工措施费用等负有举证责任。承包人应要求发包人出具书面赶工指令或签订相应补充协议,要求发包人对赶工措施方案和调整后的施工进度计划进行签批确认,收集整理相应赶工资源投入的凭证,并及时按照施工合同约定程序向发包人主张赶工费用。

作者:周旭龙律师,主要业务领域为房地产、建设工程诉讼及非诉法律事务。
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2022/05
仲裁管辖条款能否适用审理“法人人格混同”等非违约责任
  近日,广东明思律师事务所金融团队收到广州市中级人民法院就一起确认仲裁协议效力纠纷案作出的(2022)粤01民特480号生效裁定。该案裁定完全采纳了明思律师的意见:委托人以法人人格混同为由,请求连带责任,该责任的产生属于因履行《合伙协议》而产生的争议内容,属于仲裁协议约定的仲裁事项,仲裁委有权进行审理,并裁定驳回该案申请人的申请。


一、案情简介

  明思律师代理的涉外委托人因投资某基金公司签署《合伙协议》,合伙协议中的管辖约定为:“因本协议引起的及与本协议有关的一切争议,首先应由相关各方之间通过友好协商解决,如相关各方不能协商解决,则各方均有权提交广州仲裁委员会,按照届时该会有效的仲裁规则在广州进行仲裁。”


  委托人以该基金公司的执行事务合伙人未依法依约履行信息披露义务、未勤勉尽责履行管理人职责,且违反管理人适当性义务,损害投资者利益为由,请求执行事务合伙人对委托人的损失承担责任。《合伙协议》约定各方中的某有限合伙人系执行事务合伙人的实际控制人,两公司存在人格混同,请求某有限合伙人对执行事务合伙人的前述债务承担连带责任。

  某有限合伙人以其与执行事务合伙人之间是否存在人格混同以及因此引发的任何争议不存在有效的仲裁条款为由,向广州市中级人民法院提起确认仲裁协议效力申请。


二、争议焦点、明思律师答辩思路及裁判结果

  本案的争议焦点为:某有限合伙人与执行事务合伙人之间是否存在人格混同以及因此引发的任何争议是否可以适用《合伙协议》约定的仲裁条款由仲裁程序审理。

  明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼、仲裁经验,代表委托人提出如下答辩意见:

  1. 委托人与某有限合伙人共同签署的《合伙协议》中的仲裁协议合法有效,委托人基于《合伙协议》约定将某有限合伙人列为仲裁案件的被申请人符合法律规定,“法人人格混同”仅系委托人在案件中认为某有限合伙人应当承担连带责任的理由之一,属于仲裁实体审理的范围。

  2.某有限合伙人申请确认无效的“法人人格混同争议”问题,虽不是委托人提起仲裁申请所依据的仲裁协议,但该争议实质系因各方仲裁协议引起的商事、财产性纠纷,仲裁有权进行实体审理。

  3.某有限合伙人最终是否应当承担连带责任,委托人主张某有限合伙人与执行事务合伙人是否存在法人人格混同等,属于仲裁庭对案件实体问题的审理认定,并不属于申请确认仲裁协议效力纠纷案件的审查范围。

  最终,广州市中级人民法院在该案庭询后一周内即作出裁定,支持了明思律师的全部答辩观点,驳回某有限合伙人的申请。


三、案件启示


  本案涉及商事诉讼、仲裁实践中的管辖争议,本案的结果及明思律师办理该案的过程,获得了诸多启示,下举两例:

1.仲裁协议条款能否适用审理仲裁协议各方之间的“法人人格混同”等非违约责任?

  “法人人格混同”问题、甚至包括委托人提起的管理人适当性义务问题,都不属于严格意义上的违约责任,此种情况下,是否仲裁就一定无权管辖呢?从本案裁定结果来看,结论是否定的。

  《仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第三条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”

  根据《仲裁法》的上述规定,仲裁审理的范围并不局限于合同纠纷,也包括财产权益纠纷。就明思律师代理的仲裁案件,委托人主张的“法人人格混同”问题、管理人适当性义务问题,都属于平等主体之间的财产权益纠纷,显然符合《仲裁法》规定的可以仲裁的范围。

  同时,根据各方《合伙协议》的仲裁协议约定:“因本协议引起的及与本协议有关的一切争议……各方均有权提交广州仲裁委员会”,各方也并未排除仲裁对非违约责任的审理,且“法人人格混同”问题也不属于《仲裁法》第三条规定的纠纷类型。

  综上,在符合特定的前提下,如仲裁协议约定中并未明确排除某种特定类型责任的审理、各方纠纷的实质仍是财产权益纠纷等,仲裁协议各方之间的非违约责任,仲裁也有权管辖。

2.已生效裁判文书对未决案件的影响。

  生效裁判文书虽非我国法律效力的渊源,但法院、仲裁委作出的生效裁判文书、裁决书对未决案件仍然具有相当的参考价值。同时,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定:“下列事实,当事人无须举证证明:……(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;……”生效裁判文书、裁决书在民商事案件中,还具有确认相关事实的直接证据作用。

  本案发生之前,明思律师已经代理委托人取得对某有限合伙人的胜诉生效仲裁裁决,该仲裁适用各方《合伙协议》约定的仲裁条款管辖,裁决认定某有限合伙人与基金执行事务合伙人存在法人人格混同,应当对执行事务合伙人的债务承担连带责任。某有限合伙人在前述仲裁裁决作出后6个月内未提起撤销仲裁裁决申请,且该仲裁裁决已经大部分执行完毕。

  明思律师答辩时提出:《仲裁法》第五十八规定申请撤销仲裁裁决的情形包括:“(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的……”某有限合伙人认可前案生效仲裁裁决的事实,进一步证明某有限合伙人实质认可“委托人依《合伙协议》中的仲裁协议约定请求其承担连带责任,并以其与执行事务合伙人存在法人人格混同作为事实与理由之一”的行为符合仲裁协议约定,具有程序正义。

  同时,明思律师在收到某有限合伙人一方的申请材料时,发现其在申请书中罗列了大量最高人民法院的案号,以图论证其请求。明思律师通过检索前述案号对应的裁判文书,发现这些裁判文书中的认定均与某有限合伙人在本案的请求没有关联性。故明思律师主动向法院提交某有限合伙人在申请书提出的所有案号对应的生效裁判文书全文,以驳斥某有限合伙人的申请观点。

  另,明思律师也另行查阅了大量类似案例,如(2020)最高法知民终1360号等相关案例的认定及结论,明思律师认为对本案具有参考性,可以印证或部分印证明思律师的答辩观点,亦同时向法院提交。

  综上,在民商事案件办理过程中,生效裁判文书的作用及如何使用,也是一项重要的实践问题,如善加利用可能成为制胜的关键,如断章取义引用参考,则可能弄巧成拙。


26
2022/05
以先予执行建设工程竣工验收及备案破解承包人恶意索赔
一、前言
  在通常认知中,建设工程发包人相对处于强势地位,承包人相对处于弱势地位。但是,特殊情况下,建设工程发承包双方的强弱地位会发生转化。不少承包人在建设工程竣工验收及备案环节会对发包人“卡脖子”,以配合办理竣工验收及备案为条件,恶意向发包人提出巨额索赔。若发包人不满足索赔要求,承包人则拒绝配合办理竣工验收及备案。完成竣工验收及备案是发包人合法向购房业主交付及使用建设工程的前提条件。若建设工程迟迟无法完成竣工验收及备案,发包人将面临应向购房业主承担沉重违约责任的风险。面对此种境况,不少发包人在权衡利弊之后,往往选择妥协,不得不满足承包人的恶意索赔要求。
  如何让发包人破解上述不利局面?笔者团队近期接受发包人的委托,成功申请法院出具关于建设工程竣工验收及备案的先予执行裁定书,使承包人的恶意索赔愿望落空,避免发包人遭受巨额损失。笔者团队以下将主要针对案件简介及法律分析展开论述。
二、案件简介
(一)案件背景
  承包人承建发包人开发建设的某住宅房地产开发项目施工总承包工程,施工总承包合同约定的工程竣工时间为2020年12月30日。由于各种综合因素,工程工期存在延误情况,直至2021年9月,工程才施工完毕,具备办理竣工验收及备案的条件。并且,发包人与购房业主签订的商品房买卖合同约定的交付时间为2021年12月30日,每逾期交付一日,发包人应向购房业主支付违约金;逾期交付超过90的,购房业主有权解除与发包人签订的商品房买卖合同。
  工程满足办理竣工验收及备案的条件后,由于时间紧急,发包人立刻与承包人协商配合办理竣工验收及备案事宜,并要求承包人充分配合,以确保工程顺利完成竣工验收及备案,避免对购房业主构成逾期交付。然而,承包人趁机提出了超过1亿元的费用索赔要求,若发包人不同意费用索赔要求,承包人将拒绝配合办理工程竣工验收及备案。
  由于项目所在地区近年房价处于下跌趋势,发包人经过摸底后判断,如不能及时向购房业主交付,发包人除应承担违约金外,大批购房业主会选择行使约定解除权解除商品房买卖合同,要求发包人返还购房款,发包人难以承受相应后果。如发包人同意承包人的费用索赔要求,将即刻遭受成本超支及巨额亏损。一时间,发包人陷入两难境地。
(二)裁判结果
  笔者团队接受委托后,经仔细分析,认为发包人应启动请求判令承包人立刻向发包人交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续的行为之诉,并同步申请裁定先予执行。按此思路,笔者团队代理发包人启动了行为之诉,并同步申请法院裁定先予执行。法院经开庭审理,及时出具裁定书,裁定承包人限期向发包人交付工程竣工验收及备案资料,并配合办理竣工验收及备案手续。法院出具裁定书后,承包人向发包人交付了工程竣工验收及备案资料,并配合办理竣工验收及备案手续。发包人按时完成工程竣工验收及备案,按时对购房业主进行了交付。
三、法律分析
(一)发包人诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续满足先予执行的法定条件
  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。”第一百一十条规定:“人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”依据上述法律规定,判断发包人诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续是否满足先予执行的法定条件,主要应从是否同时满足以下条件着手。
  1.是否属于情况紧急需要先予执行
  《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”依据上述规定,建筑工程交付使用必须以验收合格为前提条件。
  《建设工程质量管理条例》第十六条规定:“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用。”《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定:“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件:(一)工程竣工验收备案表;(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期,施工许可证号,施工图设计文件审查意见,勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件,市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料;(三)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;(四)法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件;(五)施工单位签署的工程质量保修书;(六)法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”依据上述规定,建设工程办理竣工验收及备案有赖于承包人提供相关资料,并配合办理有关手续。否则,发包人难以完成建设工程竣工验收及备案。
  发包人和众多购房业主已经签订商品房买卖合同,购房业主已经支付购房款。若工程不能及时办理竣工验收及备案,不仅使发包人面临承担沉重违约责任的风险,也会导致购房业主遭受损失。承包人不及时交付工程竣工验收及备案资料,不配合办理竣工验收及备案手续,不只是发承包双方之间单纯的合同纠纷,更是牵扯到众多购房业主切身利益和社会稳定的问题。
  承包人不及时交付工程竣工验收及备案资料,不配合办理竣工验收及备案手续会对发包人及购房业主的合法权利造成严重损害。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条规定:“民事诉讼法第一百零九条第三项规定的情况紧急,包括:(一)需要立即停止侵害、排除妨碍的。”依据上述规定,发包人诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续,满足情况紧急需要先予执行的条件。
  2.是否发承包双方之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响发包人生产经营
  依据《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的上述规定,及发承包双方所签订施工总承包合同的相关约定,承包人作为工程的施工总承包单位,负有及时交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续的法定及约定义务。发承包双方之间权利义务关系明确。
  发包人与购房业主签订的商品房买卖合同约定的交付时间已临近,若不先予执行,发包人应承担沉重的违约责任,将严重影响发包人生产经营。
  3.是否承包人有履行能力
  工程已经施工完毕,并符合规划设计及验收规范要求。承包人作为工程的施工总承包单位掌握办理竣工验收及备案的相应资料,具备向发包人交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续的履行能力。
  综上,发包人诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续满足先予执行的法定条件。
(二)发包人所提行为之诉的诉讼请求应具体、明确,具备可执行性
  发包人提起的是诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续的行为之诉。然而,建设工程竣工验收及备案是一个专业、复杂的过程,法院审判及执行人员对承包人在工程竣工验收及备案环节中应交付的资料及应配合办理的手续往往缺乏全面、准确的了解。
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十九条规定:“民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”依据上述规定,先予执行应当限于发包人诉讼请求的范围。因此,发包人应当在梳理清楚工程所在地区政府主管部门针对竣工验收及备案的具体要求,需要承包人交付的具体资料,需要承包人配合办理的具体手续后,在所提起的行为之诉中列明具体的诉讼请求,以使诉讼请求具备可执行性。并且,发包人在申请法院裁定先予执行的过程中,应在所提起的行为之诉诉讼请求范围内提出先予执行申请请求。
四、总结与实务建议
  1.发包人在工程竣工验收及备案环节遭遇承包人恶意索赔后,不要轻易妥协。如工程事实上已经满足办理竣工验收及备案条件,发包人可以选择对承包人采取诉讼措施。
  2.基于工程竣工验收及备案的紧迫性,发包人可以仅提起诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续的行为之诉。针对承包人应承担的违约责任或其他损害赔偿责任等,发包人可以另案主张。
  3.发包人对承包人提起行为之诉的诉讼请求应具体、明确,具备可执行性,以满足申请先予执行的条件。
  4.从举证角度,发包人除应充分举证工程已满足办理竣工验收及备案的条件外,还应着重举证发包人诉请承包人立刻交付工程竣工验收及备案资料,配合办理竣工验收及备案手续满足先予执行的法定条件。发包人可以与政府相关主管部门保持沟通,因为法院审判人员对工程竣工验收及备案的具体内容通常缺乏全面、准确的了解,往往难以独立判断工程是否满足竣工验收及备案的条件,而有可能需要咨询政府相关主管部门的意见。
  5.承包人应依据施工总承包合同约定的程序及时向发包人提出合理索赔要求。在工程竣工验收及备案环节,承包人应慎用以对发包人“卡脖子”的方式提出恶意索赔要求。否则,承包人不仅索赔愿望可能落空,还可能需向发包人承担相应违约责任或其他损害赔偿责任等。


作者:周旭龙律师,主要业务领域为房地产、建设工程诉讼及非诉法律事务。
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2022/04
网络服务提供者的法律责任认定研究
一、引言
  网络服务提供者一般分为内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者是指通过互联网向用户提供各种信息内容服务的主体。该类主体应当对其编辑、组织、展示的信息的真实性、合法性负责,确保不侵害他人合法权益,否则应承担直接侵权责任。技术服务提供者是指为用户提供包括自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接以及文件分享技术等的主体。该类主体不直接向网络用户提供信息或对信息进行组织、筛选和审查,只提供传输通道或展示平台,相关内容由网络用户提供(UGC),故一般不对权利人单独承担责任,但如果因为其过错为他人的侵权行为提供了技术帮助,须对权利人承担连带责任。
  随着科技应用的不断发展,商业模式的不断更新,网络服务提供者逐渐更深程度地参与到内容的创作与提供过程中,可能既是内容提供者,也是技术提供者,可能既构成直接侵权,又构成间接侵权,因此,应当根据网络服务提供者的具体服务方式,对其法律地位和责任类型进行具体分析。本文将根据相关法律、司法解释,结合近两年的部分典型案例来分析网络服务提供者的责任认定问题。
二、构成直接侵权,承担单独责任
  《民法典》第1194条规定,“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。”该条该规定了网络服务提供者因自身实施侵权行为而应承担单独的侵权责任。司法实践中,一般通过直接认定与间接推定两种情形来认定网络服务提供者构成直接侵权。
  第一种是根据网络服务提供者的服务外观直接认定为责任主体。如某视频平台通过信息网络在其运营的平台上向用户提供未获得授权的他人作品,属于将作品“置于信息网络”中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得,这种情况可通过网络服务提供者的服务外观认定其实施了直接侵权行为。
  第二种是在某些网络服务提供者的服务外观不明显的情形下,根据证据规则推定其构成直接侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《信息网络传播权若干规定》”)第6条规定,原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品,但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务,且无过错的,人民法院不应认定为构成侵权。最高人民法院对上述规定作出如下解释,“由于网络技术的复杂性,要求权利人来分辨相关网络服务提供者是具体从事了提供作品的侵权行为,还是仅为该提供行为提供网络服务,是不现实的,也超出了权利人的举证能力。考虑到对权利人信息网络传播权的保护,并在权利人和网络服务提供者举证能力之间作出平衡,《信息网络传播权若干规定》规定了权利人(原告)承担证明网络服务提供者提供相关作品、表演、录音录像制品的初步证明责任。若网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的,则由网络服务提供者承担其提供的是网络服务的举证责任。”此外,网络环境中的侵权主体过于分散和隐蔽,权利人难以确定直接侵权人,而网络服务提供者具备一定的管理和控制能力,因此,在举证能力上,网络服务提供者更有途径提供实际侵权人的信息,向网络服务提供者分配举证责任,要求其披露实际侵权人信息,如果拒不披露,则推定其为提供权利人作品的实际侵权人,构成直接侵权。
  《北京市高级人民法院著作权审理指南》(以下简称“《著作权审理指南》”)对网络服务提供者的举证责任提供了较为详细的审判指引,其中第9.2条规定,原告初步举证证明通过被告网站能够播放、下载或者以其他方式获得涉案作品、表演、录音录像制品,被告仍主张其未实施提供内容行为的,由被告承担相应的举证证明责任。此处需要注意的是,网络服务提供者为反驳权利人主张,其证明内容一方面包括对实施何种具体技术服务行为进行举证,另一方面也包括对提供作品的主体进行举证。《著作权审理指南》第9.3条规定,被告应当就涉案作品、表演、录音录像制品的提供主体或者其与提供主体之间的关系提供相应证据。第9.10条进一步规定,被告若主张仅提供信息存储空间服务,一般应提供证据证明被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务,能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据等。
  实践中,已有法院根据网络服务提供者未尽到举证责任,运用证据规则推定网络服务提供者就是实际侵权人,单独承担侵权责任。
  如在(2019)京0491民初39992号梦之城公司诉秀秀公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中,北京互联网法院认为,“在原告证据能够证明被控侵权视频在涉案软件中传播的情况下,被告如主张其仅提供信息存储空间服务,则应对该主张承担举证证明责任。被告提供的《使用协议及隐私政策》虽载明其为用户提供信息存储空间服务,但该内容本身并不足以证明被控侵权视频系网络用户上传,……但对于被告未提供上传者手机号码等相关信息的4个被控侵权素材,以及原告主张的基于被控侵权素材形成的配音视频,由于现有证据无法确认前述视频是否均由真实网络用户上传,故被告仍应承担举证不利的后果。”
  在(2017)京0108民初51249号快手公司诉华多公司侵害著作权纠纷一案中,北京市海淀区人民法院认为,“华多公司未能提交涉案视频系由用户上传的相关证据,且虽称涉案视频用户系以第三方帐户登录,但亦未提交证据说明系何第三方帐户的情况,难以合理解释若确系用户在其经营的补刀APP中发布视频却无法提供有效用户信息之情形”,据此认定涉案视频为华多公司自行上传并发布。
三、构成分工合作,承担连带责任
  《信息网络传播权若干规定》第4条规定,“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。” 
  分工合作共同提供作品是从法律意义上拓展共同提供行为,即网络服务提供者虽然不直接提供作品,但因与直接提供者有分工合作关系,而在法律意义上被认定为共同提供行为。认定共同侵权行为的目的是加重网络服务提供者的法律责任,即让其承担比间接侵权责任更为严格的责任。对于分工合作共同提供作品行为的主观和客观层面,可参照《著作权审理指南》第9.6条第2款,即各被告之间或者被告与他人之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络,且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为的,可以认定构成前款所规定情形。由此可见,各方之间在主观上有合作的意图,存在共同提供作品的意思联络,客观上又达到共同提供的深度,且未经许可又无其他法定免责事由,即可认定属于分工合作的共同侵权行为,承担连带责任。
  实践中,法院一般根据各方之间存在体现合作意愿的协议等证据,或者能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的,认定各方具有共同提供涉案作品的主观意思联络。
  如在任琳律师团队代理的(2020)粤73民终574-589号、(2020)粤73民终5197号腾讯公司诉阳光文化公司、字节跳动公司侵害《王者荣耀》与《英雄联盟》游戏短视频著作权纠纷案中,广州知识产权法院认为,“阳光文化公司、字节跳动公司与网络用户签订《游戏类视频节目合作协议》,用户上传游戏视频至网络平台,阳光文化公司、字节跳动公司进行商业推广后与用户共享收益”,从而认定两公司与网络用户属于以分工合作方式共同提供涉案游戏视频。
  在(2018)京0491民初935号音著协诉斗鱼公司侵害信息网络传播权纠纷一案中,北京互联网法院认为,“凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播均要与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》,在协议中详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任,最重要的是约定了斗鱼公司虽不参与创作,但直播方成果的权利属于斗鱼公司,这说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者,还是平台上音视频产品的所有者和提供者,并享有这些成果所带来的收益,在这种情况下,虽然其在获悉涉案视频存在侵权内容后及时删除了相关视频,但也不能就此免责。”
四、构成帮助侵权,承担连带责任
  《民法典》第1197条规定,“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”如果网络服务提供者在主观上负有过错,未能采取必要措施制止侵权,则构成帮助侵权,就知道或者应当知道侵权行为发生起所产生的损害与网络用户承担连带责任。
  如何来判断“知道”或者“应当知道”的主观状态呢?就“知道”而言,虽然可以通过行为人的明确表示等直接证据予以证明,但该种举证方式往往存在困难,实践中通常以行为人的具体行为等间接证据来“推定知道”。而对于“应当知道”,则需通过界定注意义务的内容、范围以及注意能力的大小来判断,若网络服务提供者未尽到与其商业模式、监管能力等相适应的注意义务时,其对于平台上的侵权内容属于应知,构成帮助侵权。
  近年来,新类型的创作和传播行为层出不穷,对以短视频平台为代表的网络服务提供者的注意义务的认定产生了较大影响。短视频平台既为用户提供信息存储空间服务,也以各种方式广泛参与短视频的创作和传播。例如,短视频平台通过制作短视频模板、建立音乐曲库等方式,为短视频创作提供素材;与MCN机构开展广泛的合作,直接或间接对短视频用户及其内容创作发生影响;通过算法推荐、付费推荐等方式,深度影响短视频的传播活动并从中获得经济利益等等。在此情形下,网络服务提供者对UGC内容的控制力和影响力逐步增强,其注意义务亦应予以相应增加。此外,过滤比对的成熟以及算法技术的优化,增强了网络服务提供者的监管能力,主动识别、处理侵权行为具有技术上的可能性。面对持续、反复发生的大规模侵权行为,权利人通过通知—删除规则制止侵权行为的效率低下、效果不佳,只有网络服务提供者采取必要的技术过滤措施,才能够有效制止侵权。
  目前,多地法院要求短视频平台在删除平台内已有侵权内容的基础上,对可能出现的侵权行为采取有效措施进行过滤和拦截。
  如在(2021)渝01行保1号腾讯公司诉微播视界公司、天极魅客公司诉前行为保全一案中,重庆市第一中级人民法院认为,在现有技术能实现过滤、拦截等功能且成本可承受时,则平台在知道新侵权视频仍在不断上传的情况下,其在删除已有侵权视频外承担过滤、拦截义务则是理所当然。必要措施的内容并非固定的、不变的、机械的,而是动态的、可变的与发展的,必须兼顾技术发展现状及当事人之间利益格局的变化。为了防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大,当新的技术出现且该新技术可能实现的情况下,应当将新的技术纳入必要措施范畴。
  在(2021)鲁02行保1号阿里巴巴公司、优酷公司诉宽娱公司诉前行为保全一案中,青岛市中级人民法院认为,“经过申请人的多次预警通知及大量反复投诉,被申请人应当知道平台用户利用其网络服务上传和传播可能侵权的被诉侵权视频,依法应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”
五、结语
  综上,结合相关法律、司法解释和部分典型案例,对网络服务提供者的责任认定简单总结如下:首先,应区分其所提供的服务类型,认定其构成直接侵权还是帮助侵权;其次,在提供技术服务的情形下,应辨明其构成知道或应当知道的主观状态,对于“应知”主要通过其注意义务及注意能力来判断;再次,审查其是否采取了及时、合理、必要措施;最后,确定其责任类型及范围。
04
2021/11
融资租赁中执行异议之诉问题研究

编者按:企业的发展离不开资金的注入,在程序复杂、融资成本高等造成融资难的情况下,各式各样的融资方式顺势而生。银行贷款、信托产品、基金投资等都属于融资的方式,融资租赁也属于其中的一种,且一直处于蓬勃发展的状态。随着行业的发展和创新,融资租赁合同纠纷日益呈现类型新、复杂性高的特点。根据《民法典》第七百三十五条规定融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同”,融资租赁的交易模式主要有直租和售后回租,直租和售后回租的主要区别在于“出卖人和承租人是否为同一主体”。
直租中的承租人没有对应的资产,需要出租人从其他主体购得租赁物,出卖人和承租人主体不重合;而售后回租作为现实生活中融资租赁的一种特殊模式,是指承租人将其自由的资产出售给出资人,然后从出租人处租回使用,及出卖人和承租人为同一主体。在售后回租的司法实践中,合同关系的定性和租赁物所有权是否已经转移是案件审理中两个较为常见的焦点。在执行异议之诉中,所有权是否已经转移将会影响裁判的结果。限于篇幅,本文笔者以本所律师经办的一起案件,围绕融资租赁中执行异议之诉所出现的问题进行研究。


一、 案情简介

2016315日,A融资公司与B汽车公司签订《融资租赁合同》,约定A融资公司向B汽车公司购买7台车辆,再回租给B汽车公司使用。因该批车辆属于营运车辆,回租给B汽车公司使用后,车辆仍需登记在B汽车公司名下。后由于B汽车公司未支付租金,A融资公司根据合同约定申请仲裁。201788日,仲裁机构裁决车辆的所有权属于A融资公司,B汽车公司应予返还。A融资公司申请执行的过程中,得知上述车辆已于2017124日在另案中被查封,后A融资公司为了解除对车辆的查封,提供现金予以担保。在执行异议之诉的审理过程中,法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款的规定“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持”,认为A融资租赁公司根据查封后的生效仲裁文书不能排除执行,且案涉车辆登记在B汽车公司名下,A融资公司对此应承担相应的风险。本案中的争议焦点有二:一是机动车登记权属证书能否作为认定涉案车辆所有权人的证明;二是申请人是否构成原《物权法》第二十四条规定的善意第三人。


二、 对案情的法律适用分析

(一) 执行异议不解决实体争议问题

执行法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的财产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(二)项规定“已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产,按照相关管理部门的登记判断;未登记的特定动产和其他动产,按照实际占有情况判断”,裁定查封B汽车公司名下的汽车于法有据。在执行阶段,执行法院对案外人提出的执行异议只进行形式审查,并不涉及实质审查。在本案中,由于生效仲裁裁决是在法院裁定查封案涉机动车后作出的,基于执行异议只进行形式审查的规则,故对案外人的执行异议裁定驳回。案外人在此情况下,应当积极准备材料,提起执行异议之诉,减少因法院错误裁定造成的损失,以维护自己的合法权益。

(二) 执行异议之诉的特点

根据《民事诉讼法》第二百二十七条和《民事诉讼法司法解释》第三百零四条规定,执行异议之诉是指案外人对执行法院裁定执行的标的有利害关系,且该标的物与原生效判决、裁定无关,在执行异议被裁定驳回之后的一种救济途径。执行异议之诉与普通诉讼案件有所不同,处理执行异议之诉需要准确对待程序与实体问题,且程序与实体问题并重,互为表里,密不可分。在程序上,根据《民事诉讼法司法解释》第三百零五条规定,案外人提起执行异议之诉,除应当符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定外,还应当具备一些特殊条件:(1)执行异议申请已经被裁定驳回;(2)有明确排除对执行标的执行的诉讼请求,且该诉讼请求与原生效判决、裁定无关;(3)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。在实体上,根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条的规定,案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的。在审理执行异议之诉中,常见的争议焦点为:(1)案外人是否对执行标的享有实体权益;(2)该实体权益是否足以排除对执行标的强制执行。并非所有享有执行标的实际权利的案外人都可以排除强制执行,享有执行标的的实际权利只是排除强制执行的必要条件,但还不是排除强制执行的充分条件。案外人如需排除强制执行,则执行标的不能存在需要让位的优先权利和需要保护的信赖利益,必须达到足以排除强制执行的权利保护程度。案外人为了维护自己的合法权益,在提起执行异议之诉的同时,可以提出确认权利的诉讼请求。


三、 机动车登记权属证书能否作为认定涉案车辆所有权人的证明
《民法典》第二百零八条规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”笔者认为,为了保护交易安全,不动产物权以登记作为公示手段,而与此不同,动产物权以占有和交付为公示手段。占有的公示作用是指在动产物权不发生变动的情况下,推定占有者为动产所有权;而交付是指在动产物权变动的情况下,发生动态的公示作用。对于特殊动产,如机动车,虽然法律规定了“未经登记,不得对抗善意第三人”,但其本质上仍然属于动产,不采用登记生效主义,对登记的效力,公安部对此也曾做出过表态,至今仍然有效。200065日,公安部就机动车所有权人问题函复最高人民法院执行工作办公室,即《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》公交管〔200098号 ,内容如下:“根据现行机动车登记法规和有关规定,公安机关办理的机动车登记,是准予或者不准予上道路行驶的登记,不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要,公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时,凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此,公安机关登记的车主,不宜作为判别机动车所有权的依据


四、 申请人是否构成原《物权法》第二十四条规定的善意第三人

案外人如需排除强制执行,则执行标的不能存在需要让位的优先权利和需要保护的信赖利益,必须达到足以排除强制执行的权利保护程度。《民法典》第二百二十五条规定,船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。在执行异议之诉中,申请人能否以机动车未登记在案外人名下,而主张自己是善意第三人,让法院支持其观点,从而得以裁定驳回案外人的起诉。根据《民法典》第三百一十一条(原《物权法》第一百零六条)规定,善意取得应满足以下条件:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经不需要登记的已经交付给受让人。笔者认为善意第三人只限于善意受让人,即对标的物有物权期待权的人,而不包括所有债权人。参照全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》,所谓善意第三人,是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人,即对标的物享有正当物权利益的人。


五、 小结

融资租赁合同是一种常见的融资方式,在实务中,合同的定性及租赁物是否转移往往是审查的焦点。而焦点之一租赁物是否转移的问题将会影响案外人是否能够排除强制执行的结果。机动车登记权属证书并不能作为认定涉案车辆所有权人的证明,但是由于申请执行时执行法院不解决实体纠纷,登记在承租人名下的车辆理所当然成为被强制执行的标的物。因此,笔者建议在从事融资租赁活动的过程中,应该保留相关证据用以证明所有权的归属,以便在执行异议之诉中维护自己的合法权益。

29
2021/10
上市公司表决权委托问题分析

近年来,通过表决权委托方式实际控制上市公司越来越普遍,笔者以及在上市公司表决权委托问题分析——以要约收购为例一文中详细论述了表决权委托产生的法律依据等问题。从前文中可以看出,《公司法》为表决权委托的合法性提供了上位法依据,而《上市公司收购管理办法》为投资人通过表决权委托方式取得上市公司实际控制权提供制度依据。但但应当引起注意的是,通过表决权委托对转移上市公司实控权也引发了一系列问题及风险,本文主要结合本所律师办理相关案件的经验,对可能存在的问题以及从监管层面如何应对等方面进行研究分析。

 

一、上市公司表决权委托可能引发的问题

(一)影响实际控制权的稳定

  “表决权委托协议”的内容通常包括原实际控股股东将提案权、投票权、董事任免权等权利转让给受托方,在某些情况下,协议甚至会约定“委托方将不再拥有董事席位,并将董事任免权交由受托人行使”,这种权利的赋予无疑会使得受托方拥有对上市公司的实际经营管理权,并通过委派董事、形式投票权决定股东大会的决策,实现对上市公司的实际控制。但是在这种情况下,上市公司管理者拥有绝对控制权,实际股东却要承担绝大多数的成本及亏损,极有可能造成上市公司市值的贬损。

除此之外,受托方虽然通过协议实现了对上市公司的实际控制,但也容易导致上市公司对投资者的吸引力降低,影响上市公司实际经营及市场情况。通过对现有实施表决权委托的上市公司与保持同股同权结构的上市公司市场表现来看,采用表决权委托方式不一定会为公司发展带来更高价值。

  根据本所律师经办的相关案件及上市公司公示信息,有部分公司在签署了“表决权委托协议”后的几个月又公告撤销或终止该份协议,导致上市公司实际控制人短时间内不断变化,造成公司控制权的动荡。实际上,表决权受托方的利益与公司其他股东的利益并不完全相同,然后根据上市公司普遍采用的表决规则,广大股民对公司控制权的变更几乎没有话语权。若受托方仅考虑自身利益,滥用公司实际控制权,则会严重损害广大股民的利益,挫伤其投资积极性。

(二)该方式可能导致公司治理混乱

表决权委托的实质是将股东的经营管理权与分红权、监督权、知情权等其他权利进行分离。因此,实际经营管理公司的受托人能获取的经济收益与其实际控制权不成正比,而委托人股东为避免自身利益受损,会积极监督受托人的经营管理行为,保证自身收益。但是从投资者的逐利本性来看,投资者为获取上市公司实际控制权已经付出较大的代价,不会满足于仅通过经营获取管理报酬,其可能会运用上市公司的经营管理权追求更多的经济利益,并与其他股东甚至委托股东之间产生利益冲突。  

因此,表决权受托人实际上享有公司决策权,无需承担相应的损失后果,如表决权与收益权分离程度越高,则公司治理的利益冲突便越严重,公司治理也就越混乱。此时,表决权受托人极有可能滥用控制权,控制上市公司进行高风险投资或是对外违规担保、进行关联交易、资金占用等方式利用上市公司为自己攫取利益。这可能会进一步导致公司管理与股东之间隔阂加深,造成公司治理僵化。

为防止不符合要求的投资者控制上市公司,影响广大投资者的利益,《证券法》对实际控制人变更股权有着严格的限制。但是通过表决权委托方式转让实际控制权,使得受托方获得超出自身持股比例表决权的部分,将股东大会意志转化为个人的意思,原本应当由股东大会行使的控制权,由于表决权的集中导致被少数股东或者经营者垄断,出现控制权异化,控制者反被控制的治理乱像。

(三)一致行动人的认定问题

针对目前频发的“表决权委托协议”方式变更控制权的模式,《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》(以下简称《指引》)中针对上市股权结构和股东主体多元化、股权转让方式多样化的趋势进行信息披露作了详细规定笔者已经在办案随笔|上市公司表决权委托问题分析(二)一文中进行了详细论述。

实际上,存在表决权委托关系,并不意味着双方构成一致行动人。根据《上市公司收购管理办法》中对一致行动人的界定,是指各方当事人通过一些合法途径扩大控制比例,或在股东大会表决时,表达相同的投票形式。上市公司实际控制人常常采取“一致行动”以扩大其对目标公司股份的控制比例,但控制关系和一致行动关系并不相互等同。在一致行动协议中,各方之间的协议安排,可以使公司由于一致行动协议而被一致行动人共同控制。然而双方签订“表决权委托协议”并不意味着双方达成协议共同控制上市公司,更可能的事委托方控制权已发生变化,投资者已经达到了收购的目的,双方交易已经完结。通过本所律师办理的相关案件及上市公司信息,可以知晓认定一致行动人,是一个事实问题,要通过成员之间的通讯记录、互相持有股份、共同声明、较短时间内共同行动的行为模式等重要事实依据,而表决权委托协议中并不存在此类文件。


二、如何防范及应当表决权委托引发的问题

(一)设立表决权信托制度

表决权信托指公司股东将自身的某些股东权利通过信托协议授权受托人行使,股东基于自身利益考虑将自身投票权转让信托机构,由其代为行使在股东大会上投票的权利。表决信托制度实际上运用了信托财产的双重所有权的属性,即受托人持有的表决权要以股权为前提,受托人是表决权的实际所有者,委托人是股份的所有权人。

但在设立表决权信托时,也需要遵循一些要求。例如应当明确表决权信托期限。虽然表决权的行使属于股东的自治范畴,但由于表决权信托成立后,受托人依照信托协议行使权利,不受委托人限制,并且该协议一旦形成,不经相应程序不得修改,故当现实情况发生变化,便不能及时作出调整,导致当事人权利受限,难以实现利益的平衡与协调,也可能有失公平与正义,履行期间的经过,不确定因素也越来越多,极易产生纠纷,因此应当限定期限。此外,可以明确转让股东是否存在撤销权,以降低上市公司控制权的不稳定性

(二)强化信息披露机制

证券市场监管的重要层面在于信息公开,而信息披露是信息公开的方式,在以“表决权委托协议”方式变更公司控制权的收购中,披露控制权转移相关信息是保护目标上市公司中小投资者知情权的要求,是实现控制股东与中小投资者信息占有公平的保障。涉及控制权的现行信息披露制度多存在于《证券法》和《收购办法》中,但其规定本身便存在较多矛盾。如对于限售期的规则也往往是针对“股权转让”,而忽视了对公司控制权的监管。因此,可以在现有的规则中对于表决权委托达到一定比例时的公示也应遵循限售期的要求,要求表决权委托同样适用股权转让规则,强化对实际控制人的信息披露。

(三)完善监管漏洞

目前我国对于“表决权委托”及“表决权转让”相关的规范几乎处于空白状态,而沪深两市证券交易所颁布的《指引》规定较为原则性,且对于该类“表决权委托协议”并没有定性,也没有对违法的处罚原则及措施进行灰顶。因此,我国应当就“表决权委托协议”方式进行控制权变更的情况予以详细规范细则进行规制,明确表决权委托实现控制权转让行为的效力。例如若原上市公司股东大会同意转让控制权的,应当与市场上股转让价格进行对比,保证转让价格公允。其次,对股东双方签署的该类型协议应交由证监会审查,同时提交专项法律意见书,说明其对控制权的影响,证券监管机构可参照重组上市的相关规定,进行实质审查,确认其是否符合条件。再次,监管机构可要求股东拥有的表决权数量过多时,应当披露相关原因及具体情况,可参考相关规定并要求所有股东在表决权比例达到5%以上时在股东名册上予以登记披露,并就相关信息通过媒体和网站进行公示。


三、小结

采取“表决权委托协议”的方式变更控制权,可以降低投资者的收购成本,但其对公司治理的稳定性、股东利益的保护、市场稳定的金融秩序都产生较大冲击上市公司控股股东在通过表决权委托方式转让实际控制权时,要尤其注意其可能与受托方存在的潜在冲突,提前对受托方的相关权利进行规制,避免自身合法权益受到影响。另从监管层面上看,我国证券监督机构及交易所应当从法律层面弥补表决权委托的监管的空白,构建表决权信托制度、加强对信息披露的规制,以其对表决权委托相关事项进行有效监管,切实维护上市公司股东和广大股民的合法权益。



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2021/10
证监会已披露的行政和解案例解读(上)

引言

20194月,中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)与高盛(亚洲)有限责任公司(以下简称高盛亚洲)、北京高华证券有限责任公司(以下简称高华证券)以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解,这是中国证监会首次与行政相对人达成和解协议。此后,中国证监会披露达成行政和解的案件仅有2例,这也是《行政和解试点实施办法》(以下简称《试点办法》)颁布实行六年多时间里的唯二两例适用行政和解的案件。

2019年,随着新《证券法》的颁布实施,证券行政和解的适用条件也被大幅放宽,证监会随后也颁布了与之匹配的《证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。笔者所在团队在办理证券行政处罚以及证券类诉讼案件过程中,曾对行政和解予以关注和研究。笔者将在下文中从法律规定与实践案例两个维度对行政和解制度进行分析解读,供同行交流、探讨。



目录

一、证监会发布的关于行政和解相关文件(上)

二、行政和解相关案例(达成与不予受理)(上)

三、证券行政和解流程图解(上)

四、 “征求意见稿”与“试点实施办法”对比稿(下)

五、结语(下)



一、证监会发布的关于行政和解相关文件



二、行政和解相关案例(达成与不予受理)

(一)达成行政和解的案例

案例一:高盛行政和解案中国证券监督管理委员会公告〔2019〕11号

根据《行政和解试点实施办法》(证监会令第114号),中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)与高盛(亚洲)有限责任公司(以下简称高盛亚洲)、北京高华证券有限责任公司(以下简称高华证券)以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解申请人(以下简称申请人)于2019年4月23日就下列事项的处理达成行政和解协议:

2013年10月8日至2015年7月3日期间,高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易,同时向高华证券自营交易员提供业务指导。双方于2015年5月至7月期间的4个交易日的部分交易时段,从事了其他相关股票及股指期货合约交易。中国证监会于2016年7月对申请人的上述行为进行立案调查。根据行政和解协议:

  一、申请人已交纳行政和解金共计人民币150,000,000元

  二、申请人已采取必要措施加强公司的内控管理,并在完成后向中国证监会提交书面整改报告

三、根据《行政和解试点实施办法》第二十九条规定,中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序

案例二:证监会与司度(上海)贸易有限公司等五家机构及其有关工作人员达成行政和解中国证券监督管理委员会公告〔2020〕1号

2015年1月1日至2015年7月31日期间,司度(上海)贸易有限公司(以下简称上海司度)委托资产管理机构设立多个资产管理计划,并控制、使用资产管理计划开立的账户进行了交易,其行为涉嫌违反账户管理使用的有关规定。富安达基金管理有限公司(以下简称富安达基金)、中信期货有限公司(以下简称中信期货)、北京千石创富资本管理有限公司(以下简称千石资本)、国信期货有限责任公司(以下简称国信期货)为满足上海司度交易需求,为其设立资产管理计划,供委托人控制、使用,其行为涉嫌违反资产管理业务的有关规定。之后,上述五家机构及其相关工作人员(以下简称申请人)就其涉嫌违法行为向中国证监会申请行政和解。

根据《行政和解试点实施办法》(证监会令第114号),中国证监会与上述申请人于2019年12月31日达成行政和解。根据行政和解协议:

一、上海司度及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币6.7亿元富安达基金及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币180万元中信期货及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币1000万元千石资本及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币235万元国信期货及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币100万元

二、申请人已采取必要措施加强公司的内控管理,并在完成后向中国证监会提交书面整改报告

三、根据《行政和解试点实施办法》第二十九条规定,中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序

(二)不予受理行政和解的案例





三、证券行政和解流程图解


    根据《行政和解试点实施办法》的相关规定,我国证券执法行政和解流程如下

               





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上市公司表决权委托问题分析(三)

近年来,通过表决权委托方式实际控制上市公司越来越普遍,笔者以及在上市公司表决权委托问题分析——以要约收购为例一文中详细论述了表决权委托产生的法律依据等问题。从前文中可以看出,《公司法》为表决权委托的合法性提供了上位法依据,而《上市公司收购管理办法》为投资人通过表决权委托方式取得上市公司实际控制权提供制度依据。但但应当引起注意的是,通过表决权委托对转移上市公司实控权也引发了一系列问题及风险,本文主要结合本所律师办理相关案件的经验,对可能存在的问题以及从监管层面如何应对等方面进行研究分析。

 

一、上市公司表决权委托可能引发的问题

(一)影响实际控制权的稳定

  “表决权委托协议”的内容通常包括原实际控股股东将提案权、投票权、董事任免权等权利转让给受托方,在某些情况下,协议甚至会约定“委托方将不再拥有董事席位,并将董事任免权交由受托人行使”,这种权利的赋予无疑会使得受托方拥有对上市公司的实际经营管理权,并通过委派董事、形式投票权决定股东大会的决策,实现对上市公司的实际控制。但是在这种情况下,上市公司管理者拥有绝对控制权,实际股东却要承担绝大多数的成本及亏损,极有可能造成上市公司市值的贬损。

除此之外,受托方虽然通过协议实现了对上市公司的实际控制,但也容易导致上市公司对投资者的吸引力降低,影响上市公司实际经营及市场情况。通过对现有实施表决权委托的上市公司与保持同股同权结构的上市公司市场表现来看,采用表决权委托方式不一定会为公司发展带来更高价值。

  根据本所律师经办的相关案件及上市公司公示信息,有部分公司在签署了“表决权委托协议”后的几个月又公告撤销或终止该份协议,导致上市公司实际控制人短时间内不断变化,造成公司控制权的动荡。实际上,表决权受托方的利益与公司其他股东的利益并不完全相同,然后根据上市公司普遍采用的表决规则,广大股民对公司控制权的变更几乎没有话语权。若受托方仅考虑自身利益,滥用公司实际控制权,则会严重损害广大股民的利益,挫伤其投资积极性。

(二)该方式可能导致公司治理混乱

表决权委托的实质是将股东的经营管理权与分红权、监督权、知情权等其他权利进行分离。因此,实际经营管理公司的受托人能获取的经济收益与其实际控制权不成正比,而委托人股东为避免自身利益受损,会积极监督受托人的经营管理行为,保证自身收益。但是从投资者的逐利本性来看,投资者为获取上市公司实际控制权已经付出较大的代价,不会满足于仅通过经营获取管理报酬,其可能会运用上市公司的经营管理权追求更多的经济利益,并与其他股东甚至委托股东之间产生利益冲突。  

因此,表决权受托人实际上享有公司决策权,无需承担相应的损失后果,如表决权与收益权分离程度越高,则公司治理的利益冲突便越严重,公司治理也就越混乱。此时,表决权受托人极有可能滥用控制权,控制上市公司进行高风险投资或是对外违规担保、进行关联交易、资金占用等方式利用上市公司为自己攫取利益。这可能会进一步导致公司管理与股东之间隔阂加深,造成公司治理僵化。

为防止不符合要求的投资者控制上市公司,影响广大投资者的利益,《证券法》对实际控制人变更股权有着严格的限制。但是通过表决权委托方式转让实际控制权,使得受托方获得超出自身持股比例表决权的部分,将股东大会意志转化为个人的意思,原本应当由股东大会行使的控制权,由于表决权的集中导致被少数股东或者经营者垄断,出现控制权异化,控制者反被控制的治理乱像。

(三)一致行动人的认定问题

针对目前频发的“表决权委托协议”方式变更控制权的模式,《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》(以下简称《指引》)中针对上市股权结构和股东主体多元化、股权转让方式多样化的趋势进行信息披露作了详细规定笔者已经在办案随笔|上市公司表决权委托问题分析(二)一文中进行了详细论述。

实际上,存在表决权委托关系,并不意味着双方构成一致行动人。根据《上市公司收购管理办法》中对一致行动人的界定,是指各方当事人通过一些合法途径扩大控制比例,或在股东大会表决时,表达相同的投票形式。上市公司实际控制人常常采取“一致行动”以扩大其对目标公司股份的控制比例,但控制关系和一致行动关系并不相互等同。在一致行动协议中,各方之间的协议安排,可以使公司由于一致行动协议而被一致行动人共同控制。然而双方签订“表决权委托协议”并不意味着双方达成协议共同控制上市公司,更可能的事委托方控制权已发生变化,投资者已经达到了收购的目的,双方交易已经完结。通过本所律师办理的相关案件及上市公司信息,可以知晓认定一致行动人,是一个事实问题,要通过成员之间的通讯记录、互相持有股份、共同声明、较短时间内共同行动的行为模式等重要事实依据,而表决权委托协议中并不存在此类文件。


二、如何防范及应当表决权委托引发的问题

(一)设立表决权信托制度

表决权信托指公司股东将自身的某些股东权利通过信托协议授权受托人行使,股东基于自身利益考虑将自身投票权转让信托机构,由其代为行使在股东大会上投票的权利。表决信托制度实际上运用了信托财产的双重所有权的属性,即受托人持有的表决权要以股权为前提,受托人是表决权的实际所有者,委托人是股份的所有权人。

但在设立表决权信托时,也需要遵循一些要求。例如应当明确表决权信托期限。虽然表决权的行使属于股东的自治范畴,但由于表决权信托成立后,受托人依照信托协议行使权利,不受委托人限制,并且该协议一旦形成,不经相应程序不得修改,故当现实情况发生变化,便不能及时作出调整,导致当事人权利受限,难以实现利益的平衡与协调,也可能有失公平与正义,履行期间的经过,不确定因素也越来越多,极易产生纠纷,因此应当限定期限。此外,可以明确转让股东是否存在撤销权,以降低上市公司控制权的不稳定性

(二)强化信息披露机制

证券市场监管的重要层面在于信息公开,而信息披露是信息公开的方式,在以“表决权委托协议”方式变更公司控制权的收购中,披露控制权转移相关信息是保护目标上市公司中小投资者知情权的要求,是实现控制股东与中小投资者信息占有公平的保障。涉及控制权的现行信息披露制度多存在于《证券法》和《收购办法》中,但其规定本身便存在较多矛盾。如对于限售期的规则也往往是针对“股权转让”,而忽视了对公司控制权的监管。因此,可以在现有的规则中对于表决权委托达到一定比例时的公示也应遵循限售期的要求,要求表决权委托同样适用股权转让规则,强化对实际控制人的信息披露。

(三)完善监管漏洞

目前我国对于“表决权委托”及“表决权转让”相关的规范几乎处于空白状态,而沪深两市证券交易所颁布的《指引》规定较为原则性,且对于该类“表决权委托协议”并没有定性,也没有对违法的处罚原则及措施进行灰顶。因此,我国应当就“表决权委托协议”方式进行控制权变更的情况予以详细规范细则进行规制,明确表决权委托实现控制权转让行为的效力。例如若原上市公司股东大会同意转让控制权的,应当与市场上股转让价格进行对比,保证转让价格公允。其次,对股东双方签署的该类型协议应交由证监会审查,同时提交专项法律意见书,说明其对控制权的影响,证券监管机构可参照重组上市的相关规定,进行实质审查,确认其是否符合条件。再次,监管机构可要求股东拥有的表决权数量过多时,应当披露相关原因及具体情况,可参考相关规定并要求所有股东在表决权比例达到5%以上时在股东名册上予以登记披露,并就相关信息通过媒体和网站进行公示。


三、小结

采取“表决权委托协议”的方式变更控制权,可以降低投资者的收购成本,但其对公司治理的稳定性、股东利益的保护、市场稳定的金融秩序都产生较大冲击上市公司控股股东在通过表决权委托方式转让实际控制权时,要尤其注意其可能与受托方存在的潜在冲突,提前对受托方的相关权利进行规制,避免自身合法权益受到影响。另从监管层面上看,我国证券监督机构及交易所应当从法律层面弥补表决权委托的监管的空白,构建表决权信托制度、加强对信息披露的规制,以其对表决权委托相关事项进行有效监管,切实维护上市公司股东和广大股民的合法权益。



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劳动争议中的公司董事劳动关系实务研究
  我们都知道,相对于普通员工而言,公司董事与公司的关系具有一定的特殊性,尤其是在所有权和经营权分离的现代公司企业中。一方面,董事一般是通过股东会选任或者委派来任命,掌握企业的多数资源,具有较大的管理职权,并且还要受到公司法和公司章程等约束;另一方面,部分董事还要向公司提供日常劳动并从公司领取工资报酬。因此,对于董事与公司关系已经无法做出一个简单的单一认定。实践中,公司和董事之间的劳动争议也不在少数,越来越多的董事更加依靠劳动法律来保护自身的权利和利益。而由于董事的特殊身份,法院在审理此类案件的时候,往往会较一般的劳动争议案件更加慎重,同一般的劳动争议案件相比,也并非采取一致的逻辑。为此,我们需要结合相关案件对其进行一个简单的分析。

一、董事与公司的关系
(一)董事的资格和任职
  对于任职董事的资格,法律规定了不得任职的情况。根据《公司法》第一百四十六条,“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
  公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。”
  另外,依据《证券市场禁入规定》和《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》,最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的,被列入失信被执行人名单、被执行联合惩戒的;依据《全国中小企业股份转让系统业务规则》第6.3条,全国中小企业股份转让系统有限责任公司给予认定其不适合担任董监高的处分的;依据《公务员法》第59条和中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》第1条,党政领导干部等均在一定程度上被限制了资格。此外,除了上述的任职资格,对于董事的行为也在《公司法》里加以规定和限制了,这说明了董事的身份较一般劳动者而言具有特殊性。
  董事的产生方式根据不同的公司类型有所不同。根据《公司法》第三十七条和第九十九条的规定,对于一般的有限责任公司和股份有限公司,其董事由股东会或股东大会选举产生。对于一人有限责任公司,虽未作特别规定,但根据《公司法》第五十七条“一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。”故而其与一般的有限责任公司一样,又由于此时为一人股东,所以该董事由股东委派产生。对于国有独资公司,根据《公司法》第六十七条的规定,则是由国有资产监督管理机构委派。而对于上述公司中存在的董事职工代表,则有所不同,是由公司职工代表大会选举产生的。
  对于董事的任期,《公司法》第四十五条和第一百零八条一定程度上赋予了公司自由决定的权利,即公司可以通过公司章程规定董事的任期,但每届任期不得超过三年,可以连选连任。即并未明确规定,在董事的任期内董事身份的解除条件和限制。
(二)董事与公司的关系
  董事与公司的关系较为特殊,除了上述所说到的资格和任职外,其职责和义务等与一般劳动者也有所不同。首先,董事会是公司的经营决策机关,享有经营管理公司的权力;其次,非职工董事一般是由股东会或者股东大会选举产生,代表的是公司股东利益,因而为了保护股东的利益,对选举产生的董事不仅有着公司章程的约束,也有着《公司法》明文规定的忠实勤勉义务,既是约定义务,又是法定义务;再次,公司董事不仅承担忠实勤勉义务,而且也承担着法定的竞业禁止义务,如《刑法》第一百六十五条规定,“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”;最后,从其报酬上来看,因法律未规定董事是否应当获得报酬,一般来说其报酬由股东会或者股东大会来决定,并且一般与经营状况相关,具有不确定性。
  简单来看,董事与公司的关系可以有以下:①投资关系,根据《公司法》规定,董事由股东会或者股东大会选举产生,系股东利益的代表,并且选举的董事可以是股东之一。故而,董事与公司之间实际上存在着直接或者间接的投资关系。②代表关系,董事经由选举产生,代表着股东;③控制关系,由董事组成的董事会对公司的其他机构具有单向的控制关系。
  一般来说是如此,但随着经济的发展和社会的开放,以及加强了对职工等的保护,职工董事的出现以及股东身份并非董事的必须身份之后,董事与公司的关系便不止于此。除了职工的劳动关系之外,其他董事在履行董事会职权之外,参与公司的其他具体业务,如果满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,亦可以成立劳动关系。
二、董事的委托关系和劳动关系竞合
  如上所述,一般来说,董事与公司之间并不存在劳动关系,而是存在委托关系。尽管《公司法》对于董事的权利义务做了严格的规定,并且对董事的勤勉忠实义务和竞业禁止义务等加以明确规定,但是其并没有禁止董事与公司之间另外成立劳动关系,如最高人民法院(2020)最高法民再50认为:“从公司法的角度看,公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权,董事同意任职并依法开展委托事项,公司与董事之间即形成委任关系,从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在,即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。
  那么,所谓的“特定条件”指的是什么?首先,在劳动关系的认定上,根据《劳动法》,劳动合同仍然是认定的首要依据,因此存在劳动合同则可以直接认定董事与公司之间存在劳动合同。其次,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此时,据此审查劳动者是否受用人单位的劳动管理;劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分等来进行判断。
  实践中,董事与公司之间发生劳动纠纷,往往并不存在书面的劳动合同,进而不能直接认定存在劳动关系,故而第二个认定标准在实践中尤为重要。最高人民法院(2020)最高法民再50号案中法院认为,“孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同,但其被任命为董事长的同时,还担任公司法定代表人,负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务,受公司规章制度管理和约束,麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴‘五险一金’费用”,故而成立事实劳动关系。其中,最为关键的在于董事是否从事董事职权之外的具体工作。因为在实践中并非每个董事从事职权外的工作也有相应的工资领取,抑或说大多数时候便是由于未领取到相应工资从而产生了争议。在这种时候,除了《破产法》第一百一十三条明文规定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”外,其他法律未有明确的工资数额标准。一般情况下的工资数额由法院酌情决定,参照该公司从事相应职位的劳动人员的工资。
三、责任承担和实务操作
  针对董事与公司之间的劳动纠纷,法院采取了和一般劳动者的劳动争议并不完全一致的劳动关系认定和责任承担逻辑。一方面,法院在通过劳动合同、从事具体劳动等方式认定董事与公司之间成立劳动关系;另一方面,又在诸多细节上采取和一般劳动者不一样的考量标准。这是因为董事的特殊身份导致董事较一般的劳动者而言具有更大的管理权限和公司资源。
  首先,当董事从事着签署劳动合同等管理事项时,在认定董事与公司之间成立劳动关系、缺乏书面劳动合同的基础上,董事亦难以按照《劳动法》获取双倍工资。但是,在董事从事劳动的时候,也是可以成立混同用工的,其判断标准则同一般劳动者的劳动争议一样,也具有各种类型。
  其次,对于加班的工资,也仍然是一个问题,因为参与其他业务劳动的董事本身也有着其他职权职责,其界限划分往往并不十分清晰;又因为此类董事平时或许并不与一般劳动者一样参与打卡或者签到的考核管理,导致其留下的工作记录并不足以充分说明其具体的工作时间。这也就给法院确定其加班时长、加班工资等公司责任的承担与否、大小上增加了难题。同时,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,因而在这个问题上董事需得注意,办案律师也需更多地寻找证据。
  最后,在董事职务被解聘的情况下,劳动合同是否一同被解除呢?按照法院的观点,目前来说,这两者之间的关系是互相独立的,因而即使委托职务被解除,董事与公司的劳动关系也并非一定被解除,董事与公司之间的劳动关系仍然需要按照劳动法律进行规制。但按照最高人民法院(2020)最高法民再50号案的认定,在“有条件与公司签订劳动合同,但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同”的情况下,也即掌握着签订劳动合同职权,又由于公司破产,“其与所有员工的劳动关系均应依法终止”,认定“事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除,双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。”“如此处理,既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护,又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时,却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。”也就是说,在特定的条件下,董事职务被解聘,可以认定其劳动合同也一同被解除。此外,按照《公司法司法解释(五)》第三条,董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。
四、总结
  法人所有权与经营权的分离已经成为现代公司法人治理结构的核心内涵,这种内涵促成了董事会在公司治理结构中地位的重要性和特殊性,使得公司立法也从“股东会中心主义”到“董事会中心主义”发生了转变。股东身份的这一外壳已经不再是成为公司董事的必要要求,同时,作为董事会成员的董事的经营管理能力的优劣大小对公司而言亦具有十分重要的意义。在此背景下,董事的专业化趋势越来越明显,开始形成一个专业的职业群体。
  在公司企业中,董事一方面代表着股东对公司进行经营管理,以实现股东对个人利益的追求、对投资的期望;另一方面,董事也想要自我劳动、通过对公司的经营管理实现自身的个人价值追求。所以,实践中董事与公司的关系,已经不再只是简单的委托关系,开始变得多样化、开放化。随着社会的不断开放,董事与公司之间成立劳动关系已经不再是天方夜谭,董事这一职务随着社会的发展,已然变得更加开放和复杂化,其权益保护也需要我们多加关注。而法律法规由于其滞后性,在面对着日新月异的挑战却无法得出明确的答案时,便需要从立法背景、社会环境、适用后果等多重因素来考虑法条的适用情形,合理合法地保护董事在现阶段社会中的合法利益,以最大程度来实现法治社会。
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2021/10
劳动争议中的混同用工实务研究

随着经济的发展,当前企业的形态愈加趋于复杂化、多元化,由此也导致了劳动关系的复杂化,进而在劳动争议上也出现了多样的问题,混同用工就是其中之一。所谓混同用工,简单来说就是劳动关系涉及多方主体,职工与多家企业存在劳动关系,导致无法明确确实的劳动关系,从而形成职工主体明确而用人主体并不明确的现象。在劳动争议领域,关联公司之间人事制度、员工制度混乱的现象普遍存在,出现纠纷后,混同用工的现象极易造成多家单位互相推诿,导致职工的合法权益得不到保障;法院在审理此类案件时,也常常面临着用工主体和劳动关系归属如何认定、用人单位责任如何分配等难点问题。本文作者根据本所律师经办的一起案件,对相关问题进行分析。


一、关联公司的定义和认定

“关联公司”目前在民商事法律中并未有明确的界定,在《公司法》中也仅仅是对“关联关系”进行了说明,即第二百一十六条第(四)款:关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。对“关联公司”的规定主要在税收征管领域,如《税收征收管理法实施细则》第五十一条:税收征管法第三十六条所称关联企业,是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:(一)在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系。

据此,实践中法官在认定“关联公司”的标准上,参考了以上规定,主要依据是公司间是否存在股权控制关系、法定代表人或股东存在关联等。其理论上亦是沿用了公司法上的“刺破公司面纱”理论,这乃是为了保护劳动者利益而发展引入的,从而使其有了正当的合法依据。在我方代理的案件中,我方通过检索,发现劳动者所提供劳动的两家公司在住所地、法定代表人、股东关系上均存在深度联系。因此,这两家公司最终被认定为关联公司,判令对劳动者的损失承担连带责任。


二、混同用工的认定

当然,在认定“关联公司”的基础上,并不一定意味着劳动者与相关公司存在“混同用工”的情况,进而承担连带责任。因为从“混同用工”的简单理解可以看出,其最基本的要件在于劳动关系的不确定,所以在认定“混同用工”时最主要的在于劳动关系的确定。

如果劳动者仅仅在其中一家公司提供劳动,或者是分段在关联公司间独立劳动,则不应简单认定为混同用工。如南京市中级人民法院发布2019年度劳动人事争议十大典型案例之十:何某诉贵州某信息公司等追索劳动报酬纠纷案中认为,在关联公司之间用工的时间段存在明显界分的情况下,如劳动者被先后调动、派驻到不同公司,劳动关系可以分段认定,但工作年限应当连续计算。而对于公司之间用工交错混乱,无法明确界定分出时间节点的,可以认定关联公司连带对劳动者承担用人单位的主体责任。因此,仍然如其定义所展示,“存在混乱的多个劳动关系”是混同用工的关键证明点,一为多个劳动关系;一为混乱的状态,即无法明确确定仅与某一个用人单位之间的劳动关系。

在劳动关系的认定上,根据《劳动法》,劳动合同仍然是认定的首要依据,但鉴于混同用工往往没有签订劳动合同或者劳动合同的签订主体和用工主体不一致,因此需要其他辅助依据。此时,可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》:审查劳动者是否受用人单位的劳动管理;劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分等。在我方代理的案件中,我方通过微信聊天记录、考勤表以及工资收入流水记录等证据,证明了我方劳动者与用人单位之间的混同用工关系,从而为之后用人单位责任的承担奠定了基础。

混同用工有着多种类型,我方此次代理的案件是典型的“一套人马、两块牌子”类型,此外,还有其他的类型,如利用母子公司、总分公司的上下级公司之间的混同用工,利用“项目合同”、劳务派遣的混同用工,利用出租经营合同、承包合同的混同用工等。以上各种类型的混同用工都有着混同用工的共通点——劳动关系混乱,但具体的维权路径却需要律师根据具体情况加以调整,以便能够更好地维护劳动者的合法利益。


三、责任承担及细节处理

混同用工看似是简单且常见的劳动争议,但为了劳动者的利益,其中仍然有着许多需要注意的细节,其最终将影响到用人单位承担的责任大小以及劳动者的利益。为此,需要律师多多注意。

其一,根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定,因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。因此,在工资问题上,需要尽可能地收集证据、查找法律,避免劳动者的工资未能完全得到申报,进而受到损失。而在混同用工上,一般情况下劳动合同并不存在,或视为不存在,因此根据《中华人民共和国劳动合同法》,将存在无固定期限劳动合同和双倍工资的情况。另,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条也规定了,双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间是补订书面劳动合同的前一日。包括但不限于以上所说的法律法规,都是有关于劳动者权益的,故而需要律师勤勉尽责,详细地计算和列明劳动者应得的工资及孳息等,并向法庭阐释清楚。

其二,混同用工的情形下,往往存在多个接受劳动的单位。尽管在证明关联公司和混同用工的情况下,该所有单位都将承担连带责任,但对于劳动者来说,其最为迫切的需求乃是尽早地取回其应得的工资及孳息等债权利益。在存在多个劳动关系的情况下,需要明确一个确定的劳动关系;法院目前对此的态度为主要由当事人自己主张,如广州铂仕服装有限公司劳动争议二审(2018)粤01民终1596815969号案中,法院认为,原审认定广州铂仕服装有限公司、广州xxxx服装有限公司对钱金水实行混同用工并无不当。钱金水有权选择向广州铂仕服装有限公司主张权利,也有权向广州xxxx服装有限公司主张权利。因此,在起诉之时,选择一个合适的具体单位作为支付工资的主要人员、承担责任的主要人员,是十分重要的,有利于案件的审理,也有利于后续的执行。

其三,由于混同用工大多数在合同事项上具有缺漏,或存在并非完全合法的劳动合同,或并不存在合同;同时在员工应有的保险福利等事项上也具有较大的缺失或规避。此类事项的存在使得案件进入审理后加大了单位的责任,故而部分单位在案前可能存在千方百计地欺骗劳动者签订劳动合同等行为,甚至可能涉嫌刑事责任。当然,刑事程序的介入可能导致原有劳动争议程序的中止,因此需要仔细斟酌。总之,在实际操作中应该根据当事人的需求以及律师对实际情况的判断加以决定,兼顾效率和利益。

其四,混同用工并不必然适用连带责任。目前来说,混同用工适用连带责任并没有法律上的明确规定,在劳动立法上仅有《劳动合同法》第92条规定的劳务派遣和第94条规定的违法发包分包情形,可以适用连带责任。而现在混同用工适用连带责任的正当性主要来自于:一是维护劳动者合法的权益,由于“用人单位”的明确性和独立性模糊甚至丧失,在劳动关系连接点上难以区分,故而从公平公正原则出发,可适用连带责任;二是比照公司法的“法人人格否认”理论。尽管如此,由于没有明确的规定,其适用便不能随意化,故而在审理上,如果当事人没有主张,法院、仲裁院也无法主动适用。


四、总结

混同用工的情况在目前日渐复杂、多样化的企业形态下并不罕见,其具体的表现在整体上并不十分复杂,但从劳动者的利益出发,需要我们谨慎对待。本文从其认定和责任承担出发,简单地阐述了其中可能涉及的实务要点,其中最为重要的乃是劳动关系的认定。对有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,劳动关系认定可参照以下原则进行处理:一是订立劳动合同的,可考查劳动合同等证据综合考量确认劳动关系;二是未订立劳动合同的,可以根据裁判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以工资发放、社会保险费缴纳、工作地点、工作内容作为判断劳动关系主体的因素。由此出发,确定用人单位的具体责任,维护劳动者的合法权益。



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