笔者在中国裁判文书网等公开数据库中以“互联网金融企业、刑事犯罪、P2P 平台”为关键词进行检索，可得案例848篇，其中以非法吸收公众存款罪为由提起公诉的案件共706件，占互联网金融企业涉刑事案件总数的83.3％。

从数据可知，非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡，事关公司管理人员刑事责任，必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例，根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释，结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践，对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析，以帮助互联网金融企业清晰该罪名，并在企业运行中规避风险。

    一、通过责任主体的界定，区分罪与非罪

从刑法的规定来看，非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。在单位构成本罪的情形中，刑法实行“双罚制”，即对单位与单位直接负责人同时进行处罚。

但是，如何界定单位直接负责人？刑法并未作出具体的规定，而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

从以上规定来看，在单位犯罪中起次要作用的从犯，一般不作为犯罪处理。不过，由于对作用大小的判断相对主观，不同的办案部门可能存在不一致的看法，存在一定的辩护空间。从司法实践来看，法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大，但并非绝对；财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小，但在某些个案中可能被认定构成犯罪。笔者通过一则被判无罪案例进行分析：

案号：（2016）川11刑初22号

基本案情：红中公司于1999年成立，公司股东为胡某、王某，并由胡某任法定代理人，宋某为会计。公司主营业务为汽车销售、维修等。

2010年至2015年，被告人胡某、王某虚构红中公司经营状况良好、资金实力雄厚的事实，并由胡某指使被告人、会计宋某通过做假账的形式隐瞒红中公司常年亏损、负债累累的真相，在未经国家有关部门批准的情况下向社会公众非法集资人民币四亿余元，主要为了缓解资金的短缺，用于生产经营。经会计鉴定，尚有千万余元至今未还。裁判结果：宋某无罪。

笔者评析：宋某无罪的原因在于，其在红中公司从事会计工作，未直接参与红中公司非法集资行为，不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员。在一般的共同犯罪（非单位）中，宋某可能被认定为从犯，但在单位犯罪中，由于法律规定只处罚在犯罪中起较大作用的人，因此给律师留下了做无罪辩护的可能，也给法院留下了做无罪判决的余地。

二、通过区分单位与个人犯罪，界定罪与非罪

以单位的名义进行非法吸收，单位不一定构成犯罪。是否构成犯罪，应从单位成立的目的及是否体现单位的意志和利益两方面进行判断。笔者通过一则无罪判决案例进行分析：

案号：（2016）青0104刑初242号

基本案情：被告人贾某注册成立青海金汇通投资管理有限公司，贾某任法定代表人，经营范围为：项目投资、风险投资、理财服务、投资管理策划与咨询服务。该公司成立以来，向社会不特定对象吸收资金751万元，上述资金用以对外发放贷款。至本案侦办期间，所吸收资金已全部归还投资人。裁判结果：被告单位青海金汇通投资管理有限公司无罪；被告人贾某犯非法吸收公众存款罪。

笔者评析：依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，贾某成立青海金汇通投资管理有限公司的主要目的是向社会公众吸收资金，公司成立后以实施非法吸收公众存款为主要经营活动，不应当以单位犯罪论处，仅以个人犯罪论处。

三、通过非法集资犯罪对象的区分，区分罪与非罪

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为向不特定的社会公众吸收资金的行为。根据最高人民法院法院2011年通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》重点指出，“（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”应当认定为向社会公众吸收资金。

因此，社会公众概念的定义及司法认定，直接影响本罪是否成立。笔者试举一则无罪判决案例进行分析：

案号：（2016）苏刑再10号

基本案情：被告人张某、周某于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂。二人为厂里生产筹集周转资金，以高于同期银行利息为诱饵，非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还。裁判结果：被告人张某、周某无罪。

笔者评析：本案借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

四、通过对帮助行为的性质进行区分，以界定罪与非罪

在非法吸收公众存款罪犯罪的实施行为中，存在投资者、管理者、执行者等角色，每个角色都在一定程度上对犯罪产生了作用。但是，一般语境下的帮助者不一定能上升为刑法上的帮助犯。笔者列举一则无罪案例加以分析：

案号：（2017）赣0102刑初528号

基本案情：谈某明知江西省博川投资服务有限公司法人代表熊某（已判刑）在未经有关部门依法批准的情况下以股权融资、资金拆借、扶植中小企业上市等为由大肆向社会不特定群众非法吸收资金，仍多次以向张某、曹某等人借款总计人民币390万元后再以月息6分出借给熊某，借此从中赚取利差。裁判结果：被告人谈某无罪。

笔者评析：本案中，被告人以自己的名义向他人借钱后转借给非法集资公司，客观上有帮助吸收公众存款的行为，但法院认为刑法上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人，而本案被告人谈某仅以自己的名义将获得的资金转借给熊某，不构成非法吸收存款罪本罪。法院的判决坚持了刑法的谦抑性原则。

五、通过区分行为人的主观情况，界定罪与非罪

非法吸收公众存款罪的主观构成要件要求行为人在实施犯罪之时对犯罪行为明知。相反，若无相关证据证明行为人尤其是公司从事非领导或管理岗位的人员对犯罪知情，从刑法无罪推定的基本原则出发，应该认定行为人不构成犯罪。

案号：（2013）青刑初字第514号

基本案情：广东邦家租赁服务有限公司南宁分公司（下称南宁分公司）的总公司是广东邦家租赁服务有限公司（下称广东邦家公司），总公司法定代表人为蒋某（另案处理），南宁分公司负责人为贾某（另案处理），财务负责人为孙某。广东邦家公司非法吸收公众存款的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众吸收资金。被告人孙某在南宁分公司担任财务负责人期间，在蒋某的委派和贾某的指使下，主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项，并通过银行转账及现金的形式交给蒋某。据统计，被告人孙某负责南宁分公司财务负责人期间，邦家南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4，351.84万元。判决结果：孙某无罪。

笔者评析：法院认为，孙某收取客户钱款的经营模式，是孙某任职单位决定、批准、组织实施的，孙某作为一名财务人员，未参与关于经营模式的讨论、决定，孙某履行职责收取客户钱款并将钱款交予总公司，是依照单位财务主管、大区总监审核后，再由蒋某批准执行，不是孙某个人行为，不是其个人吸收公众存款。可见，孙某主观上并没有单独或与蒋某等人吸收公众存款的共同犯罪故意。对公司以及法定代表人、负责人的非法吸收公众存款的行为并不知情，孙某只是按照公司领导的指示办事，不存在主观上明知的犯罪故意。因此，人民法院根据孙某不具备主观犯罪故意，最终认定孙某无罪的判决是正确的，真正做到了“疑罪从无、无罪推定”的法律原则。

六、通过犯罪情节严重程度的区分，界定罪与非罪

虽然我国家刑法对打击犯罪、惩罚罪犯的规定十分严苛，但也要看到我国刑事司法的指导思想是宽严相济。也就是说并不是任何符合构成要件的犯罪行为都必须追究刑事责任。根据我国刑法总则的规定，即便犯罪行为触犯了具体刑法罪名，但犯罪情节显著轻微、犯罪危害结果不大的，也不宜认为是犯罪。笔者以一则无罪案例进行分析：

文书号：肃检公诉刑不诉[2018]6号

基本案情：2013年7月份，邯郸市成安县蔡某某等人利用肃宁本地人身份证注册成立肃宁县**蔬菜专业种植合作社，在该合作社成立之后蔡某某等人在李某某、于某某带领下，到肃宁县各村联系代办员，蔡某某等人通过发放传单等途径向社会公众公开宣传，以承诺高息及物质奖励为诱饵向不特定对象吸收存款，共非法吸收公众存款4319316元。判决结果：李某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

笔者评析：本案非法吸收公众存款的数额不到五百万，且吸收存款的范围较小，犯罪情节并不严重，因此法院判决不构成犯罪。不过，笔者认为在犯罪情节轻微危害不大这一事实的把握中，办案机关存在较大的自由裁量权，对犯罪情节、危害结果的结论认定也缺乏相应具体量化规定，因此办案机关有较大的自我掌握空间，这也给案件辩护律师辩护提供了新的机遇和挑战。

综上，非法吸收公众存款罪是互联网金融企业最容易触犯的罪名之一，也是最容易“踩雷、爆雷”的罪名之一。互联网金融企业应清晰认识非法吸收公众存款罪的四大犯罪构成要件，在企业运行中规范经营，合理合法规避法律风险，将企业刑事风险降至安全警戒线之下。

笔者认为，在互联网金融企业治理过程中，应坚持国家层面、行业层面、企业自身层面三管齐下。国家层面就是国家应尽快建立、健全完善相关法律法规，规范互联网金融企业注册、运行等一系列行为；行业层面就是互联网金融行业协会要切实担起自律检查的责任，对互联网金额企业进行严格的自律检查，及时纠正不当行为，避免触犯国家法律法规；企业自身层面就是要依法依规、合法诚信经营，建立健全企业自身风险防范体系，建议互联网金融企业聘请专业律师作为公司法律顾问，分析宣讲企业运行可能存在的各种风险，并有针对性地提出风险预防措施和化解方案。

最后，笔者再次提醒，互联网金融企业一旦被公安机关刑事立案侦查，互联网金融企业相关责任人一旦被刑事拘留，应该第一时间聘请律师，介入案件了解案情。律师介入越早，刑事辩护的最终效果越好，切不可心存侥幸，拖延不决，错过最佳时机。

来源：广州互联网金融协会法律服务中心  郭涛涛、张雨佳